臺北高等行政法院裁定

原告

甲○○

訴訟代理人

何崇民 律師

複代理人

范晉魁 律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

丙○○

參加人

乙○○

上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國93年10月12日經訴字第09306226680號訴願決定，提起行政訴訟。原告為訴之追加，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第111條第1項定有明文。又行政訴訟之提起，逾越法定期限者，行政法院應以裁定駁回其訴，同法第107條第1項第6款亦有明文。職是，原告追加訴之聲明者，於原告追加時，已逾起訴法定期間，行政法院本應以同法第107條第1項第6款規定，裁定駁回其訴，於此情形，原告為訴之追加，核不適當，應予駁回。關於同第5條：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」之課予義務訴訟，雖人民提起本訴訟之起訴期間，行政訴訟法未明文規定，惟人民提起本訴訟之前提要件，係認行政機關有拒絕其申請之行政處分存在，違法損害其權利或法律上利益，經依訴願程序猶有不服，與提起撤銷訴訟之前提要件，並無不同，此觀訴願法第90條規定：「訴願決定書應附記，如不服決定，得於決定書送達之次日起2個月內向高等行政法院提起行政訴訟。」並未對於同法第1、2條規定分別即明。準此，原告提起行政訴訟法第5條為准許其申請之行政處分之訴訟，實含有撤銷已為拒絕之行政處分之意，亦如撤銷訴訟之提起，應認提起本訴訟之起訴期間，類推適用行政訴訟法第106條第1項前段規定：「撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後2個月之不變期間內為之。」（最高行政法院93年度裁字第557號裁定參照），合先敘明。

二、查原告前以「易於施力之扳手柄部結構改良」申請新型專利，經被告審查，發給新型142880號專利證書，嗣關係人即參加人於民國（下同）92年1月23日對之提出舉發，原告於同年4月9日申請專利範圍更正，被告以其不符更正規定，不准更正，並以93年4月6日（93）智專3（3）05051字第09320308870號專利舉發審定書為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分，原告不服，一併提起訴願，訴願決定書於93年10月13日送由訴願代理人楊益松收受，此有送達證書及蓋於訴願決定書收文日戳分別附於訴願卷及行政訴訟卷可按，原告仍不服，提起撤銷訴訟，僅聲明「訴願決定及原處分均予撤銷」，遲至94年9月7日準備程序期日始追加課予義務訴訟之聲明「請命被告核准原告92年4月9日申請專利範圍之更正」，其追加之訴核巳逾法定不變期間，揆諸首揭規定及說明，顯不適當，難認合法，應予駁回。

三、至於原告所提之「撤銷訴願決定及原處分」本訴部分，本院另以判決處理，併此敘明。

四、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第 三 庭 審 判 長　法 官 王立杰