臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）住同上

訴訟代理人

丙○○

參加人

乙○○

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國94年4月27日經訴字第09406125810號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

壹、事實概要：緣原告甲○○之前手美而美實業有限公司於民國（下同）84年2月25日以「美M&M美」服務標章（依92年11月28日施行商標法第85條第2項規定：自該修正施行之日起尚未註冊之服務標章視為商標註冊申請案，下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第42類之冷熱飲食及餐飲店服務，向前經濟部中央標準局（88年1月26日改制為被告經濟部智慧財產局）申請註冊，經被告核准列為註冊第80470號服務標章，旋於85年7月22日移轉予原告。嗣參加人乙○○以該註冊服務標章有違註冊時商標法第77條準用第37條第1項第8、12款之規定，對之申請評定，經被告審查，以89年4月18日中台評字第870513號服務標章評定書，為「申請不成立」之評決。參加人不服，提起訴願遭駁回後，遞序提起行政訴訟。案經本院89年訴字第1153號判決將訴願決定及原處分均撤銷，原告不服，逕向最高行政法院提起上訴，並經該院以92年判字第746號判決駁回上訴在案。被告依前開判決意旨重為審查，以93年11月24日中台評字第930358號商標評定書為「第80470號『美M&M美』商標（原服務標章）之註冊應予撤銷」之處分。原告仍不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

貳、兩造聲明：（原告未於言詞辯論及準備期日到庭，玆據原告起訴狀意旨記載其聲明及主張）

一、原告聲明求為判決：

㈠、訴願決定及原處分均撤銷。

㈡、訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明求為判決：

㈠、駁回原告之訴。

㈡、訴訟費用由原告負擔。

參、兩造之爭點：

一、原告主張之理由：

㈠、審查商標是否近似，當以消費者於購買商品時施以普通之注意，且對商標圖樣整體予以觀察以為斷，較能符合一般購買人辨識商標之習慣。本件系爭商標係「美美」置於「M&M」兩旁之商標，與據以評定註冊第22098號「巨林美而美」商標（下稱據以評定商標，如附圖二）相較，不論外觀、觀念及讀音，明顯互異，不論異時異地隔離或通體觀察，消費者於購買時施以普通之注意，會看不到「巨林」？會將「美M&M美」看成是「美而美」？因而誤認兩商標係出同源。本院89年訴字第1153號判決及最高行政法院92年判字第746號判決理由令人難以信服。按系爭商標：

１、以「外觀」作為觀察：會將「&」看成是中文之「及」、「和」、「而」、「而且」之意，已經不是「施以普通注意」之消費者辦得到，況且還要將「M&M」亦視為是中文之「而」字，更要有高度之注意力及想像力才行。

２、二商標「連貫唱呼」互為比對觀察：唱唸「美M&M美」，會認為就是「美而美」，而唱唸「巨林美而美」，又會捨「巨林」於不顧，直呼其為「美而美」者，因而認定二商標近似，除本院89年訴字第1153號判決及最高行政法院92年判字第746號判決法官有此種能力，相信一般消費者不可能做到。

３、二商標「設計概念」互為比對觀察：視「美M&M美」此中英文組合之商標就會聯想與「巨林美而美及圖」之排列有關，亦得靠豐富想像力才辦得到。原決定及原處分依本院89年訴字第1153號判決及最高行政法院92年判字第746號判決意旨為理由，認定本件「美M&M美」與「巨林美而美及圖」構成近似，係以猜測、想像「美M&M美」文字之第二層或隱藏之意義，完全未依消費者之立場為觀察，該決定及處分難以令人信服。

㈡、本件商標是否近似，各審各有說法，莫衷一是。原告因而舉「美m&m美」與「巨林美而美及圖」不近似之相同案例（最高行政法院90年度判字第2013號判決）、「M美&美M」與「巨林美而美及圖」不近似之類似案例（最高行政法院92年度判字第720號判決），原決定、原處分仍以一貫之「核其圖樣與本件有別，且屬另案」搪塞，相當不負責任。

㈢、綜上所陳，系爭商標為「美美」置於「M&M」兩端之商標，與據以評定商標相較，一眼就看出彼此所用之文字並不相同，且字數之多寡亦各異，雖見都有「美美」二字，惟卻不是在相同位置上，二者外觀、讀音及觀念明顯互異，不致引人混淆誤認；原決定及原處分以本院及最高行政法院判決意旨為理由，認系爭「美M&M美」即「美而美」，惟純係主觀之猜測或想像，消費者於購買商品時施以普通之注意不可能會有這麼多聯想，縱使有人認為「美M&M美」就是「美而美」，惟「美M&M美」與「美而美」仍存在外觀、讀音、觀念明顯差異之事實，況與「巨林美而美及圖」相較差距更大，原決定及原處分認定「美M&M美」就是「美而美」，係出自猜測或想像其第二層或隱性之意義為理由，相當荒謬。

二、被告主張之理由：

㈠、本案存在因素之審酌：

１、商標是否近似暨其近似之程度：本件系爭商標（原註冊服務標章）圖樣，依據本案本院89年度訴字第1153號判決理由論述：「係由2個中文『美』字及二較小印刷字體的外文『M』字樣與中文意義為『及』或『和』或『而』或『而且』之『&』符號所組成，而外文『M』字為中文『美』字之英文翻譯頭1個字母，復與中文『美』字讀音相近，且其排列順序係二個中文『美』字在頭、尾二端，『及』或『和』或『而』或『而且』之『&』符號」在中間，予人寓目印象係中文『美而美』之意義，與據以評定之註冊22098號『巨林美而美及圖』商標（原註冊服務標章）圖樣，其主要部分之一之中文『巨林美而美』，均有相同之二個中文『美』字，且其在外觀寓目印象、觀念、讀音上俱有中文『美而美』3字，系爭商標復無特別顯著可引人區別之特徵，異時異地隔離觀察，與據以評定商標圖樣在外觀上不無使人混同誤認之虞，即屬近似」，從而系爭商標以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商標所提供服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源。

２、商品／服務是否類似暨其類似之程度：系爭商標指定使用之冷熱飲食、餐飲店服務，與據以評定商標指定使用之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、飯店、餐廳等餐旅業務之服務，於現代社會中能夠滿足一般人飲食便利之需求，二者實具有相同或相近之功能，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則兩造商標所指定使用之服務間自存在相當程度之類似關係。

㈡、本案二造商標所指定服務間類似之程度較高，且二造商標近似，已為本院89年度訴字第1153號判決認定在案，並經最高行政法院92年度判字第746號判決維持確定。系爭商標依前開判決意旨（行政訴訟法第216條規定參照），應有修正前商標法第77條準用第37條第1項第12款及修正後商標法第23條第1項第13款規定之適用。又本件商標既應依上開規定撤銷其註冊，則是否尚有修正前商標法第77條準用第37條第1項第8款及現行商標法第23條第1項第3款規定之情事，即毋庸論究，併予敘明。綜上論述，被告原處分洵無違誤，原告之訴應予駁回。

理由

甲、程序方面：本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，依行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條、第385 條第1 項前段規定，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依到場被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

乙、實體方面：查原處分機關89年4 月18日中台評字第870513號服務標章評定書，所為「申請不成立」之評決，既經台北高等行政法院89年訴字第1153號判決將原處分撤銷，並經最高行政法院92年判字第746 號判決駁回訴願人上訴在案，則本件即回復於尚未評決之階段，自應適用現行商標法第91條第1 項之規定，合先敘明。

依現行商標法第85條第1 項規定，本件系爭註冊第80470 號「美M ﹠M 美」服務標章視為商標；且依同法第91條第1 項規定，本法92年11月28日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。又本件關係人主張系爭商標有違註冊時商標法第77條準用第37條第1 項第8 、12款規定之違法事由，業經修正為現行商標法第23條第1 項第3 、13款。按服務標章圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第77條準用第37條第1 項第12款所明定。又商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，復為商標法第23條第1 項第13款本文所規定。

本件原處分略以：系爭註冊第80470 號「美M ﹠M 美」商標與據以評定註冊第22098 號「巨林美而美」商標，二者所指定服務間類似之程度較高，且商標圖樣近似，已為台北高等行政法院89年度訴字第1153號判決認定在案，並經最高行政法院92年度判字第746 號判決維持確定。本件系爭商標依前開判決意旨，應有其註冊時商標法第37條第1 項第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定之適用，乃為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。

原告起訴意旨略謂：系爭商標與據以評定商標相較，彼此所用之文字並不相同，且字數之多寡亦各異，二者外觀、讀音及觀念明顯互異，不致引人混淆誤認；原決定及原處分以本院及最高行政法院判決意旨為理由，惟純係主觀之猜測或想像。且原告亦有舉「美m&m 美」與「巨林美而美及圖」不近似之相同案例、類似案例以為佐證云云。

惟查，本件系爭商標係由二個中文『美』字、二較小印刷字體的外文『M 』字樣及『& 』符號所組成，其排列順序係二個中文『美』字在頭、尾二端，『& 』符號在中間，而『& 』符號之中文意義有『及』、『和』、『而』、『而且』等意，其整體予人寓目印象係中文『美而美』之意義，與據以評定註冊第22098 號『巨林美而美及圖』商標圖樣相較，二者均有相同之二個中文『美』字，且其在外觀寓目印象、觀念上俱有中文『美而美』三字，應屬近似之商標。又本件系爭商標指定使用之冷熱飲食、餐飲店服務，與據以評定商標指定使用之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、飯店、餐廳等餐旅業務之服務，為同一或類似之服務。因此，衡酌二商標圖樣近似之程度，及二者所指定服務間之類似程度，系爭商標之註冊，極易使具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商標所提供服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，自有首揭法條規定之適用。至所舉最高行政法院90年度判字第2013號、92年度判字第720 號等判決，核其圖樣與本件有別，且屬另案，基於商標個案審查原則，自無拘束本件之效力，附此敘明。

從而，被告依首揭規定，為「第80470 號『美M&M 美』商標（原服務標章）之註冊應予撤銷」之處分，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第218 條、第98條第3 項前段、民事訴訟法第385 條第1 項前段判決如主文。

第 七 庭 審 判 長 法 官　劉介中