臺北高等行政法院裁定

原告

翰甫國際股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

吳旭洲 律師

訴訟代理人

吳宗輝 律師

訴訟代理人

李依蓉 律師

被告

臺北市政府

代表人

乙○○（市長）

被告

臺北市立動物園

代表人

丙○○

共同訴訟代理人

詹順貴 律師

共同訴訟代理人

洪韶瑩 律師

複代理人

劉姿吟 律師

上列當事人間因行政契約事件，原告提起行政訴訟。本院裁定如下：

主文

理由

一、按原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：一、訴訟事件不屬行政法院之權限者，行政訴訟法第107 條第1 項第1 款定有明文。又公法契約與私法契約之區別，我國學者大多認為，係以契約之「標的」作為判斷之基準；亦即以契約之標的所設定、變更或消滅之關係為公法關係或私法關係而定【註一】；故公法契約與私法契約之劃分，應以其發生公法上或私法上權利義務變動之效果為斷。改制前行政法院53年判字第142 號判例謂，行政官署依臺灣省公有耕地放租辦法將公地放租與人民，雖係基於公法為國家處理公務，但其與人民間就該項公有土地所發生之租賃等關係，則仍屬私法上之契約關係，人民與官署因租用公地所生爭執，屬於私權之糾紛，非行政爭訟所能解決，而官署基於私法關係所為之私法上行為，自不得視為基於公法上權力服從關係所為之處分，而對之為行政爭訟等語，即採此見解。而在公法與私法關係之間，如何判別何者為公法上之行政契約，學者有提出更為具體之標準者，即以下列事項作綜合的判斷，以判定其書面協議或約定條款為行政契約：㈠協議之一方為行政機關，㈡協議之內容，係行政機關一方負有作成行政處分或高權的事實行為之義務，㈢執行法規規定原本應作成行政處分，而以協議代替，㈣涉及人民公法上權利義務關係，㈤約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方之條款者（例如，將行政程序法第144 條或第146 條之意旨明訂於契約之中）；此類使行政機關享有特權或優勢之約定，若明文表現於書面，則應視其為行政契約【註二】。

【註一】參閱李震山，行政法導論，三民書局，修訂四版，頁321。

【註二】參閱吳庚，行政法之理論與實用，三民書局，第八版，頁424。

二、本件原告主張略以：

㈠原告經徵選後與被告間訂有委託經營行政契約：本件原告經甄選於89年1月10日與被告間簽訂「台北市立動物園園外服務中心聯合委託經營契約書」，由被告臺北市政府提供園外服務中心之土地、建築物及水電等既有基本設施與原告租用，所有權屬臺北市；原告享有經營及管理之權利並負經營及管理所生之責任，此觀諸臺北市立動物園園外服務中心聯合委託經營契約書（下稱系爭契約）第1條規定可知，該契約為雙方互付義務之雙務行政契約，並符合行政程序法第138條與第137條之相關規定，係一行政契約。臺北市立動物園園外服務中心，按其性質為提供一般人民教育娛樂的文教性營造物。而最高行政法院70判字第885 號判決，亦認為行政主體所設置之零售（果菜）市場為營造物之一種，承租其攤位，係公法關係。臺北市立動物園園外服務中心亦係提供零售攤販廠商設櫃，與上揭判決所示零售市場性質類同，本契約為公法性質之行政契約應屬無疑。

㈡鈞院對系爭契約有管轄權。蓋行政機關與人民之行政契約約定仲裁條款，係於舊法時代，行政訴訟僅有撤銷之訴的前提之下，所提出之變通辦法。現行行政訴訟法已設有確認訴訟以及一般給付訴訟，該等法制不完備前所為變通約定，應隨新制解釋為無效。系爭契約雖第19條約定，有關本契約之履行所涉之紛爭，甲（即被告等，下同）乙（即原告，下同）雙方同意適用中華民國商務仲裁條例，交付仲裁解決。惟該約定於現行行政訴訟法制已完備之情況下已無適用可能，該約定不妨礙鈞院法院對本件之管轄權。再者，被告雖於本件主張其與原告之間委託經營契約為私法關係，惟其卻另於94年4 月20日上午9時30 分辦理「臺北市立動物園園外服務中心聯合委託經營暫管期間舖位臨時使用行政契約」（下稱臨時使用行政契約）簽約說明會中，對原委託者即原告94年1 月23日前簽約於該處之合法設櫃廠商提出之契約，明確表明為「行政契約」。該等簽約對象原為原告之簽約廠商，契約實質內容與原告被告間訂定之經營管理契約相當。然被告卻認與廠商之間簽訂者為行政契約，與原告之間法律關係為私法關係，顯係行政機關就同一事件就不同對象為不同處理方式，有違反行政程序法第6 條平等原則之嫌。甚者，被告硬將系爭契約歸諸於私法契約，亦有以公法遁入私法之嫌，對人民權益之侵害不得謂之不鉅。又系爭契約第18條約定，乙方經營期間應接受甲方指定監督單位之督導，並應指派專人負責與甲方為業務上聯繫。即為行政程序法第144 條必要指導協助之明文；而系爭契約第7 條另約定，乙方認為園外服務中心建物必須改良或增建以符合實際經營需要，應經甲方同意後依相關法令規定辦理始可為之，其費用概由乙方負責。新建、增建、改建部分之所有權屬台北市所有，乙方不得有異議，亦不得請求甲方為任何補償。此與行政程序法第146 條意旨相當，均係顯然偏袒行政機關一方之條款。綜上所述，應將系爭契約解釋為行政契約，以保障人民之合法權益。

㈢系爭契約所定條件應隨情事變更做適當調整，蓋依系爭契約第7條約定，乙方認為園外服務中心建物必須改良或增建以符合實際需要時，應經甲方同意後依相關法令規定辦理始可為之，其費用蓋由乙方負責。新建、增建、改建部分之所有權屬台北市所有，乙方不得有異議，亦不得請求甲方為任何補償。此約定係基於甄選須知第2條園外服務中心現況說明第5項「園區將興建遊客參觀輸送系統，可能設站於園外服務中心。」之承諾，令原告以為被告將依約定設計遊園旅客動態路線至園外服務中心，經營園外服務中心將獲得相當於建設費用之收入以為補償，遽然同意支付建設費用而令被告取得所有權。惟被告自與原告於89年1月簽訂委託經營契約至今，被告均未依約設置旅客參觀輸送系統於園外服務中心。園外服務中心的地理位置更設址於與動物園相反之方向，無論藉由大眾捷運運輸系統或是自行開車前往市立動物園，園外服務中心與動物園均距離甚遠，亦無連結運輸系統，對原告之經營產生重大不利益，所有建設花費亦無法獲得合理收入，對於原告至為不公。

㈣被告拒絕改善履約情況，亦拒絕調整契約內容，蓋原告就上述情況多次向被告臺北市立動物園反應，請求改善，均未獲理。故自93年起多次委任律師發函請求該動物園改善履約狀況，該動物園均以契約解釋不同為由，拒絕改善履約情況。嗣後，該動物園更於94年1月間拒絕解決原契約履約問題，並且片面終止委託經營契約，造成原告經營上嚴重困擾。再者，原告委託律師發函請求該動物園調整原契約內容，否則將請求園外服務中心增建工程款5億5千萬元，亦遭該動物園以「翰甫公司至今甚至枉顧契約明文規範，向本園請求增建工程款，其請求實無所據，本園不予同意。」作為拒絕理由，無視契約履約實際問題，拘泥於僵硬之契約文字解釋，損害原告之權益甚鉅。

㈤原告於訂約當時，未料被告臺北市立動物園未依約設置旅客參觀輸送系統於園外服務中心，若仍依原契約規範令被告無償取得園外服務中心所有建設之所有權，對原告顯失公平。承此，原告依行政程序法第147條第1項規定，得向被告請求適當之補償金。又原告與被告等間簽訂之委託經營契約，性質為公法上契約發生之給付，原告依行政訴訟法第8條法得提起一般給付之訴，請求被告補償5億5千萬元云云。

㈥提出系爭契約、園外服務中心聯合委託經營甄選須知、動物園與園外服務中心旅客動線照片、臺北市立動物園入園券全區平面圖、歐亞法律事務所（94）歐字94007 號律師函、木柵郵局存證信函第12號、歐亞法律事務所（94）歐字94244 號律師函、元貞聯合法律事務所94 年 貞律字第0503號律師函、臺北市立動物園園外服務中心新建工程合約、臨時使用行政契約等件影本為證。

三、查本件原告經甄選於89年1 月10日與被告間簽訂「台北市立動物園園外服務中心聯合委託經營契約書」，由被告臺北市政府提供園外服務中心之土地、建築物及水電等既有基本設施與原告租用，所有權屬臺北市；原告享有經營及管理之權利並負經營及管理所生之責任，此觀系爭契約之約定內容即明，其並不涉及人民之公法上權利或義務，又無行政機關依法應作成行政處分或高權的事實行為的情事存在，其屬私法契約應可足認。

四、原告雖主張依兩造系爭契約第18條、第7 條等約定，該契約應屬行政契約云云，惟其主張為被告所否認。經查，系爭契約第18條雖約定，乙方經營期間應接受甲方指定監督單位之督導，並應指派專人負責與甲方為業務上之聯繫。惟按被告既為系爭委託經營契約之委託者，於契約履行期間派員督導原告之經營管理，以確保原告之經營管理，與契約之締約目的及約定之權利義務情形相符，核其約定與私法自治之精神，並無相違；且依行政程序法第144 條規定：「行政契約當事人之一方為人民者，行政機關得就相對人契約之履行，依書面約定之方式，為必要之指導或協助」，而觀之系爭契約第18條之約定，並非使行政機關居於優勢而享有行政指導權之類型；而依行政程序法第144 條亦規定，行政機關之指導需以書面為之，此亦與系爭契約第18條並未約定應以書面為之情形不符。又行政程序法第146 條第1 項規定：「行政契約當事人之一方為人民者，行政機關為防止或除去對公益之重大危害，得於必要範圍內調整契約內容或終止契約」，行政機關為防止或除去對公益之重大危害，得單方調整契約內容或終止契約；系爭契約第7 條雖約定，原告於得被告同意後，得新建、增建、改建園外服務中心之建物，並應自行負擔工程費用，而新建、增建、改建部分之所有權則屬於被告臺北市所有，故就此事項之約定，系爭約定並未賦予被告有單方調整、終止雙方契約之權限，核非屬行政程序法第146條第1 項之行政契約之類型。由上以觀，原告主張上情，認為系爭契約為行政契約云云，核屬誤會，並非可採。

五、原告又稱被告臺北市立動物園對於與原委託者訴外人翰甫國際股份有限公司94年1 月23日前簽約於園外服務中心合法設櫃廠商，被告與之簽約，明確表明為「行政契約」，而與原告之系爭契約，則為不同之處理方式，認為非屬行政契約，同一事件為不同處理，有違行政程序之平等原則云云；惟查，被告臺北市立動物園因與原告有系爭契約之糾紛，於終止契約之後，乃與前開廠商簽訂暫管期間舖位臨時使用行政契約，有該契約範本影本附卷可稽，而依該契約內容觀之，被告簽訂該契約之目的，在於直接規範原來各個設櫃廠商，諸如使用之範圍及限制、營業內容、營業時間、應繳費用等細節，核屬具有管制性之公法關係，與其名稱之臨時使用「行政契約」，並無不符，此與原告與被告簽訂之系爭契約，其目的在大範圍的概括委任，即授權由原告經營管理整體園外服務中心（包含由原來135 個改為50餘個舖位之設櫃廠商）之情形，並不相同，其二份契約所規範之權利義務內容，亦有顯著差異，且簽訂之當事人及契約內容各異，自不宜比附援引；故原告所稱被告就前開二份契約為不同處理，有違行政程序之平等原則云云，核非有據，並不足採。

六、再者，兩造系爭契約第19條約定，有關本契約之履行所涉之紛爭，甲乙雙方同意適用中華民國商務仲裁條例，交付仲裁解決。經查，兩造就系爭契約之履行所涉之紛爭，已向中華民國仲裁協會聲請仲裁（案號94年仲聲仁字第116 號），並於95年2 月14日進行第一次詢問會，原告於該次詢問會中表示，其並非爭執仲裁的合法性，還是可以仲裁等語，有該仲裁事件詢問會會議紀錄影本附卷可稽；原告既於仲裁程序承認系爭契約第19條仲裁協議條款之合法性，更足表徵系爭契約之私法性質，其應屬私法契約，而非行政契約。

七、又按我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規定，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理。關於因公法關係所生之爭議，由行政法院審判，因私法關係所生之爭執，則由普通法院審判。行政機關代表國庫出售或出租公有財產，並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分，而屬私法上契約行為，當事人若對之爭執，自應循民事訴訟程序解決，司法院大法官釋字第448 號著有解釋。且人民與代表國家之機關因私經濟權義關係發生爭執，應訴由普通法院依法裁判，不得依行政爭訟方法請求救濟。查本件系爭契約係兩造約定，被告將園外服中心之場地租予原告，並委託原告經營管理，揆諸前揭規定及說明，系爭契約關係非並公法上之法律關係，其性質非屬行政程序法第135 條所規定之行政契約。故原告就系爭私法契約，向本院提起本件公法上之給付訴訟，顯非合法，應予駁回。本件訴訟既不合法，其實體上之主張，本院即毋庸再予審酌，併此敘明。

八、依行政訴訟法第107 條第1 項第1 款、第104 條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第五庭審判長法 官　張瓊文