臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

訴訟代理人

林維堯 律師

被告

行政院衛生署

代表人

乙○○（署長）

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間因醫師法事件，原告不服行政院衛生署醫師懲戒覆審委員會中華民國93年11月15日衛署醫字第0930218991號（編號：0007號）覆審決議，提起行政訴訟，經本院以95年4 月25日93年度訴字第4223號駁回原告之訴。原告不服，提起上訴，經最高行政法院97年3 月20日97年度判字第120 號判決廢棄原判決，發回本院，本院更為判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告係嘉義市日生堂中醫診所負責醫師，其於民國（下同）91年4 月至9 月間分別於曾惠貞、余建賢、吳○○（患者要求保密）等3 名病患用藥，及自行研磨「皮蛇散」中摻入西藥成份，案經病患家屬自行申請檢驗及嘉義市衛生局人員現場抽驗屬實，嘉義市衛生局遂以原告違反醫師法第25條規定，依法移付懲戒，經行政院衛生署醫師懲戒委員會認原告違反醫師法第25條第5 款規定，依同法第25條之1 第1 項第3款規定，以93年4 月2 日衛署醫字第0930200444號決議書為原告停業6 個月之處分（下稱原處分）。原告不服，提起覆審，經行政院衛生署醫師懲戒覆審委員會93年11月15日衛署醫字第0930218991號覆審決議駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。經本院以95年4 月25日93年度訴字第4223號駁回原告之訴。原告不服，提起上訴，經最高行政法院97年3 月20日97年度判字第120 號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：覆審決議及原處分均撤銷。

㈡被告聲明：原告之訴駁回。

三、兩造之爭點：原告是否有在中藥粉中加入西藥之情事？原處分認定事實是否適法？

㈠原告主張之理由：

⒈按行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得以推測之詞予以處罰，則為兩者所應一致，最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院，下同）75年判字第309 號判例可稽。另告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年台上字第1300號判例亦可考，此最高法院判例雖係就審理刑事訴訟之法院，不能徒憑告訴人之檢舉即認定被告犯罪，必須調查其他證據以認定告訴人之檢舉是否屬實，但就其所闡釋認定事實須憑證據之法理而言，在行政罰同應予適用。申言之，行政機關不能僅憑檢舉人之檢舉而未調查其他證據即認定其行政罰之事實，其理甚明。

⒉原處分對原告為停業6 個月之懲戒，並為覆審決議所維持，其主要之理由不外為患者曾惠貞、余建賢、吳○○等3人曾分別赴原告之中醫診所就醫取藥，而由彼等送檢之藥品驗出有西藥成分及嘉義市政府衛生局人員於原告診所取得之「皮蛇散」檢體經送驗後，亦驗出有立德坎（Lidocaine ）成分等情。惟原告雖不否認曾惠貞、余建賢等人曾至原告之診所就診，但始終否認在中藥粉中加入西藥，因原告在將藥物交付病患後，即已喪失對各該藥物事實上之支配力，如有其他原告不能控制之事由導致污染之情事發生，尚不能單憑病患送驗之檢體，即據以認定原告有故意或過失致添加西藥成分之事實，申言之，並無證據證明3位病患送驗之檢體係原始取自原告診所之藥物，因此送驗之檢體及其檢驗成果即顯然欠缺證據能力，而不足以其為本件懲戒之證據。原處分及覆審決議僅以3 位病患送驗之檢體驗出有西藥成分即對原告作成處分，顯有推定行政罰事實之違法。

⒊被告稱3 位病患分別居住臺北縣、彰化縣及臺南縣，係不同時間申請藥品檢驗，且均已立下切結，認並無藥品調換、污染或指控不實情事云云，然：

⑴3 位病患既分別居住臺北縣、彰化縣及臺南縣，與原告執業所在地之嘉義市○○路213 號不僅無地緣上之關係，且均距離遙遠，車程至少均需數小時以上，各該病患何以不辭辛勞為區區小病遠赴原告診所就醫，嗣於就醫後又不約而同的將藥品送請檢驗，令人難以索解。

⑵被告稱所謂3 位病患均曾立切結乙節，亦與事實有出入，按曾惠貞之切結書係由訴外人黃穗鵬立具，余建賢之切結書則由訴外人郭月桃出具，有各該切結書附在嘉義市政府衛生局醫師移送懲戒案件相關卷宗內可稽，各該當事人並未出具切結書，實難認定各該當事人已切結保證無指控不實情事。至於吳○○不僅要求隱匿其名，且由其切結書記載，係在91年9 月19日至原告診所就診取得藥品，同日即赴嘉義市政府衛生局申請檢驗，可見吳○○並非因病至原告診所就診取藥，而係專為申請檢驗而佯稱感冒向原告取得藥品作為檢體，其動機不能令人無疑，徵諸其於申請書及切結書之品名欄均記載「不知名中藥」，且檢驗項目又具體指定為類固醇、抗生素、抗組織胺而更啟人疑竇，蓋吳○○指定檢驗之項目既為類固醇、抗生素、抗組織胺，即表示吳○○對西藥有相當之知識，理當不會為了輕微的感冒，自臺南縣下營鄉花費數小時車程遠赴嘉義市原告之中醫診所就醫，因此其至原告診所就醫顯不合情理，是其所立切結書亦不足採信。

⑶除切結書外，並無任何證據足以證明本件送驗之檢體係取自原告診所之藥品，被告未詳為調查，僅憑各該切結書即認定各該檢體係原告交付病患之藥品，即屬推定事實，其對原告作成懲戒，即有違最高行政法院75年判字第309 號判例及最高法院52年台上字第1300號判例之意旨。

⑷行政院衛生署於83年9 月23日曾以衛署字第83050557號函指出：民眾檢送檢體並填具切結書，雖自該送驗之中藥測出西藥成分，惟在無其他佐證資料前，遽以處分醫療機構之負責醫師，採證上似欠允當，亦係採相同之見解，亦即不能徒憑檢舉人送驗之檢體及其切結即推定西藥係由中醫師添加。本件除上開病患檢送之檢體及切結書外，並無其他證據證明原告因從事醫療行為所交付之中藥有添加西藥成分，且嘉義市政府衛生局在原告診所採樣送驗之檢體內亦未驗出西藥成分，足見原告確無在中藥添加西藥情事，依前揭衛生署函釋，亦不能徒憑民眾檢送檢體及切結後驗出西藥成分，遽對原告作成處罰，因此本件懲戒同欠妥適。

⑸至於「皮蛇散」部分，原告亦一再強調，原告於91年7、8 月間因皮膚搔癢而自行購買「強力施美藥膏」使用，因手部殘存「強力施美藥膏」，致製造「皮蛇散」時不慎污染，此由「強力施美藥膏」之主要成分含有立德坎（Lidocaine ）與嘉義市政府衛生局人員採樣送驗之檢體亦只含有立德坎成分足以說明，因此就「皮蛇散」部分，原告亦無故意添加西藥成分情事。況該「皮蛇散」係外敷用藥而非內服，縱認原告製作過程有過失致受污染，與在內服藥中添加西藥之情形迥然不同，難認係業務上之不正當行為。

⑹被告作成懲戒之法律依據為醫師法第25條第5 款規定，而該款規定之構成要件為業務上之不正當行為，所謂業務上之不正當行為，依司法院大法官會議釋字第545 號解釋意旨，係指「醫療」業務行為雖未達違法之程度，但有悖於醫學學理及醫學倫理上之要求而不具正當性應予避免之行為，其要件在於醫療行為之不具正當性，而原告製作之「皮蛇散」僅陳列於架上，未交付任何病患使用，此外亦無任何證據證明原告以「皮蛇散」用於醫療行為，與醫師法第25條第5 款規定之構成要件不合，實難認係業務上之不正當行為，自不得據以對原告作成懲戒，被告以此作為對原告懲戒事由之一，即不合法，其以此事由推定原告交付病患之藥物添加西藥，更有推定事實之違法。

㈡被告主張之理由：原告未於言詞辯論期日到場，依其所書狀陳述略以：

⒈曾惠貞、余建賢、吳○○等3 名病患至原告診所就診後，就原告開用之藥粉送驗發現摻有西藥情形，由隨卷所附相關病歷、嘉義市政府衛生局藥物調查紀錄表、行政院衛生署藥物檢驗局檢驗成績書可稽：

⑴曾惠貞於91年4 月12日因神經痛就醫，所取中藥粉檢出Mefenamicacid （抗發炎類止痛劑，治療關節痛、肌肉痛、頭痛）、Diphenylhydrantion（抗驚厥劑，治療癲癇）、Hydrochlorothiazide （利尿劑，治療高血壓及水腫症狀）、Oxethazaine （胃黏膜麻醉劑，治療急慢性胃炎）等西藥成分。

⑵余建賢於91年8 月1 日因患鼻炎就醫，所取中藥粉檢出Guaiacol glyceryl ether （袪痰劑，促痰液排出）、Carbinoxamine 抗組織胺藥，緩解各種過敏症狀，如過敏性鼻炎、血管運動性鼻炎等）、Ephedrine （支氣管擴張劑，可緩解鼻黏膜的充血）等西藥成分。

⑶吳○○於91年9 月19日自訴因感冒就醫，所取中藥粉檢出Guaiacol glyceryle ther （袪痰劑，促痰液排出）、Methylephedrine （擬交感神經興奮劑，治療氣喘、支氣管炎及咳嗽、鼻炎）、Acetaminophen （非成癮性止痛藥，具有止痛及降低與感冒，其他細菌和病毒感染引起的體溫上升）等西藥成分。

⑷查曾慧貞係於91年4 月29日申請將藥品檢驗，余建賢則於同年9 月11日申請檢驗並提出印有原告負責之「日生堂中醫診所」藥袋，及吳姓病患於同年9 月19日申請中藥粉檢驗，又3 位患者分別住居於臺北縣、彰化縣及臺南縣，即3 位病患分別於不同時間、不同地點申驗藥物，並提出印有原告負責之「日生堂中醫診所」藥袋，且該3 位病人於提供系爭藥粉供檢驗時，均已立下切結，認為並無將藥品調換、污染或指控不實情事，並無任何資料可資懷疑其3 人故意勾串以陷害原告之事證。又查，3 位患者分別驗出之各西藥成分均適用治療該疾患之用藥，且用藥種類彼此間亦有雷同之處，可見原告應有於藥品調劑時，依各病患病情摻入各該西藥成分之習慣。

⑸依常理判斷，3 位患者分別居住不同地方，於不同時間、不同地點申驗藥物，需各自將符合適應症之西藥（不只1 種，且有些種類要雷同）摻入中藥內，其機率微乎其微，從而對於原告於中藥中摻入西藥之行為，自有合理之可疑。

⒉嘉義市政府衛生局人員於91年9 月19日自原告診所現場陳列架上抽取標示「皮蛇散」之中藥粉（原告自稱為自行研磨之藥物，非向藥廠購買，成分僅為石灰及麻油，治療惡瘡用），經檢驗含有西藥局部麻醉劑立德坎（Lidocaine）成分，有嘉義市政府衛生局藥物調查紀錄表及行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書可稽，且原告亦承認製作「皮蛇散」過程中污染Lidocaine 西藥成分之情事。原告僅檢附「強力施美藥膏」之成分表，並未能證明其確於手部擦拭該藥膏及該藥膏污染皮蛇散之事實，本件縱使確有原告所指情事，亦係原告於製造過程中，未盡必要注意義務所致，又藥物之使用攸關民眾健康及安全，製作過程應更需負注意義務。

⒊按行政程序法第9 條、第36條及第38條規定，行政機關於作成決定前，應盡其調查之能事，斟酌全部陳述及調查證據之結果，對當事人有利或不利之事項，均應注意，並依客觀之論理法則及經驗法則判斷事實之真偽（行政程序法第43條參照），以作為決定之依據。嘉義市因符合醫師懲戒辦法第2 條第1 項但書「醫師、中醫師、牙醫師執業人數合計未滿一千人之縣（市），得由中央主管機關設置」規定，而未設置該市之醫師懲戒委員會，遂將調查紀錄及結果併移付懲戒意見書移付予被告機關之醫師懲戒委員會審議。原告所述行政機關僅憑檢舉人之檢舉而未調查其他證據即認定其行政罰之事實，實屬無稽。另醫師懲戒覆審委員會係對原告不服原懲戒之醫師懲戒委員會決議，所提之覆審之程序，依醫師懲戒辦法第20條規定，係準用醫師懲戒程序之規定，其過程並已充分審酌醫師懲戒委員會作成決議之各項證據及法令之適用，並經受懲戒人陳述意見後，始做成懲戒覆審決議，過程慎重，並無草率。

⒋次查Lidocaine 成分本身藥物理化特性，口服吸收不佳，僅供外用或注射，該成分當無摻入於口服藥之可能，係醫藥人員均具有之基本知識。嘉義市衛生局採樣送驗之檢體，檢出含有Lidocaine 西藥成分，與前開3 位病人送驗之口服藥檢體未驗出相同西藥成分（Lidocaine ），當然不能作為原告未在中藥添加西藥之證據。是以，原告辯稱嘉義市衛生局於原告診所採樣送驗之檢體未驗出西藥成分，應不足採。另原告所述「交付病患使其服用之藥物後，即喪失對該藥物事實上支配力」一節，依常理判斷，3 位患者分別居住不同地方，於不同時間、不同地點申驗藥物，需各自將符合適應症之西藥（不只一種，且有些種類要雷同）摻入中藥內，其機率微乎其微，且原告並無證據證明3 位病人送驗之檢體是否有其他不能控制之事由導致污染之情事確實發生，如前開證據及論述，從而對於原告於中藥粉摻入西藥之行為，自有合理之可疑。

⒌另余建賢生於79年，係未成年，依民法第76條規定由法定代理人代為意思表示，故切結書由訴外人郭月桃出具，並有委任書可稽。又曾惠貞另有其他因素，由訴外人黃穗鵬出具切結書，其並已註明服藥人為曾惠貞。原告所述各該當事人並未出具切結書，而由訴外人出具，應為誤解。

⒍再查有關中藥調劑及醫師調劑，於藥事法第37條第4 項及第102 條分別有明文規定。另被告依藥事法施行細則第20條規定，於90年11月2 日衛署藥字第0900071491號修正發布「優良藥品調劑作業規範」第25點、第29點，均強調藥品須避免遭受污染之重要性，尤其第42點明訂「依處方調配或調劑藥品，應避免藥品相互污染，並不得以手與藥品直接接觸，身體之傷口必須以適當敷料覆蓋」，第52點亦規定「符合藥事法第102 條醫師得親自為藥品調劑者，準用本規範之有關規定」。依前開藥品調劑規定，並未因藥品內服或外用，而有所區別。原告所述自行購買「強力施美藥膏」使用，因手部殘存該藥膏，致製造「皮蛇散」時不慎污染，可由嘉義市衛生局採樣送驗之檢體含有該藥膏主要成分立德坎（Lidocaine ），證明原告無故意添加西藥成分情事，應不足採。按「業務上不正當行為」，依司法院釋字第545 號解釋，係指「醫療業務行為雖未達違法之程度，但有悖於醫學學理及醫學倫理上之要求而不具正當性應予避免之行為」，中醫師依相關法令調劑中藥，無論內服或外用，均屬執行醫療業務，當無疑問。原告並未舉證其確實於手部擦拭該藥膏之事實，縱使確有所指情事，原告製造過程中，顯未盡前開規定之注意義務，應歸責於原告，符合醫師法第25條第5 款業務上不正當行為之構成要件。本案違規事證明確，足堪認定。原處分視原告所為情節，依同法第25條之1 第1 項第3 款規定予已停業6個月，已屬從輕，自無違反比例原則。

⒎另查原告亦在87年發生與本件類似事件，而受停業6 個月處分，自應特別注意其調製過程，其辯稱係受污染，顯非可採。又關於原告所指應由被告負舉證責任一節，查司法院釋字第275 號解釋明示「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰」，最高行政法院92年判字第1602號及92年判字第1150號判決亦同此旨。

理由

一、本件起訴時被告之代表人原為侯勝茂，嗣變更為乙○○，經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。又被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按「醫師有下列情事之一者，由醫師公會或主管機關移付懲戒：一、業務上重大或重複發生過失行為。二、利用業務機會之犯罪行為，經判刑確定。三、非屬醫療必要之過度用藥或治療行為。四、執行業務違背醫學倫理。五、前4 款及第28條之4各 款以外之業務上不正當行為」；「醫師懲戒之方式如下：一、警告。二、命接受額外之一定時數繼續教育或臨床進修。三、限制執業範圍或停業1 個月以上1 年以下。

四、廢止執業執照。五、廢止醫師證書」，為醫師法第25條及第25條之1 第1 項所明定。有關「業務上不正當行為」，依司法院釋字第545 號解釋指明，係指「醫療業務行為雖未達違法之程度，但有悖於醫學學理及醫學倫理上之要求而不具正當性應予避免之行為」。

三、原告係嘉義市日生堂中醫診所負責醫師，其於91年4 月至9月間分別於曾惠貞、余建賢、吳○○（患者要求保密）等3名病患用藥，及自行研磨「皮蛇散」中摻入西藥成份，案經病患家屬自行申請檢驗及嘉義市衛生局人員現場抽驗屬實，嘉義市衛生局遂以原告違反醫師法第25條規定，依法移付懲戒，經行政院衛生署醫師懲戒委員會認原告違反醫師法第25條第5 款規定，依同法第25條之1 第1 項第3 款規定，以93年4 月2 日衛署醫字第0930200444號決議書為原告停業6 個月之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：原告是否有在中藥粉中加入西藥之情事？原處分認定事實是否適法？

四、經查：

㈠本件緣於3 位向原告求診之病患，主動將取自於原告診所之藥粉送驗結果而來。其中，病患曾惠貞於91年4 月12日因神經痛就醫，於同年月29日喜嘉義市衛生局申請檢驗所取，結果自中藥粉中檢出Mefenamicacid （抗發炎類止痛劑，治療關節痛、肌肉痛、頭痛）、Diphenylhydrantion（抗驚厥劑，治療癲癇）、Hydrochlorothiazide （利尿劑，治療高血壓及水腫症狀）、Oxethazaine （胃黏膜麻醉劑，治療急慢性胃炎）等西藥成分；病患余建賢於91年8 月1 日因患鼻炎就醫，於同年9 月11日申請檢驗，結果自中藥粉檢出Guaiacol glycerylether（袪痰劑，促痰液排出）、Carbinoxamine 抗組織胺藥，緩解各種過敏症狀，如過敏性鼻炎、血管運動性鼻炎等）、Ephedrine （支氣管擴張劑，可緩解鼻黏膜的充血）等西藥成分；病患吳○○於91年9 月19日申請檢驗，結果中藥粉檢出Guaiacol glycerylether（袪痰劑，促痰液排出）、Methylephedrine （擬交感神經興奮劑，治療氣喘、支氣管炎及咳嗽、鼻炎）、Acetaminophen （非成癮性止痛藥，具有止痛及降低與感冒，其他細菌和病毒感染引起的體溫上升）等西藥成分；另嘉義市衛生局也於同年9 月11日派員前往原告診所調查，取得「大八寶粉」、「皮蛇散」各1 小袋，經送驗結果在「皮蛇散」中驗出含有西藥局部麻醉劑立德坎（Lidocaine ）成分，此有分別以黃穗鵬、郭月桃、吳怜瑩名義所立具之切結書、3 張藥物食品檢驗成績書（其中1 張包括余建賢及吳怜瑩2 人之送驗結果）、曾惠貞及余建賢病歷表、嘉義市政府衛生局藥物調查紀錄表等附於原處分卷第8 至19頁可憑。

㈡原告雖稱：3 位病患指控不實，動機可疑，不足採信云云。惟查：

⒈曾慧貞係於91年4 月29日申請將藥品檢驗，余建賢則於同年9 月11日申請檢驗並提出印有原告負責之「日生堂中醫診所」藥袋，及吳姓病患於同年9 月19日申請中藥粉檢驗，又3 位患者分別住居於臺北縣、彰化縣及臺南縣，即3位病患分別於不同時間、不同地點申驗藥物，並提出印有原告負責之「日生堂中醫診所」藥袋，且該3 位病人於提供系爭藥粉供檢驗時，均已立下切結，認為並無將藥品調換、污染或指控不實情事，並無任何資料可資懷疑其3 人故意勾串以陷害原告之事證。又查，3 位患者分別驗出之各西藥成分均適用治療該疾患之用藥，且用藥種類彼此間亦有雷同之處，可見原告應有於藥品調劑時，依各病患病情摻入各該西藥成分之習慣。

⒉另依常理判斷，3 位患者分別居住不同地方，於不同時間、不同地點申驗藥物，需各自將符合適應症之西藥（不只1 種，且有些種類要雷同）摻入中藥內，其機率微乎其微，從而對於原告於中藥中摻入西藥之行為，自有合理之可疑。至切結書非本人所為，此應係余建賢為未成年人，而由陪同之親友具名所致（參原處分卷第10頁），各該檢舉人既以真實姓名檢舉，並留有基本資料，稽之經驗法則，堪信此非惡意虛揑。是原告此部分所述，要不足採。

㈢原告又稱：皮蛇散經檢出西藥成份，應係製作過程為其自己施用之「強力施美藥膏」所汙染，並非故意云云。惟查：原告僅檢附「強力施美藥膏」之成分表，並未能證明其確於手部擦拭該藥膏及該藥膏污染皮蛇散之事實，本件縱使確有原告所指情事，亦係原告於製造過程中，未盡必要注意義務所致，縱無故意，亦難認無過失。是原告此部分所述，亦不足採。

㈣原告再稱：皮蛇散只是經伊製作後陳列於架上，非屬醫療行為；伊不過疏失於製藥過程為西藥所汙染，被告遽予停業6個月之處分，有違比例原則云云。惟查：

⒈按「業務上不正當行為」，依司法院釋字第545 號解釋，係指「醫療業務行為雖未達違法之程度，但有悖於醫學學理及醫學倫理上之要求而不具正當性應予避免之行為」，中醫師依相關法令調劑中藥，無論內服或外用，均屬執行醫療業務，當無疑問。

⒉本件原告以摻入西藥成分使病患達到即時療效之行為，不僅違反醫師倫理，實已涉及虛誇之欺妄情事，且期間長達數月，影響病患之權益甚巨。被告綜合其違失情節，處以停業6 個月之懲戒處分，並無違反比例原則之裁量違法。

五、綜上，原告所述，為不足採。從而，原處分並無不法，覆審決議予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭