臺北高等行政法院判決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　99年5月5日辯論終結

原告

甲○○

訴訟代理人

林恆鋒 律師

訴訟代理人

劉昌坪 律師

被告

行政院金融監督管理委員會

代表人

乙○（主任委員）

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　戊○○

　　　　　　丁○○

上列當事人間證券交易法事件，原告不服行政院中華民國98年12月23日院臺訴字第0980098848號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告於民國（下同）98年5 月18日具文，以其與山仁工業股份有限公司、松泰投資股份有限公司、僑宏投資股份有限公司、嘉誠太股份有限公司、僑得投資股份有限公司、名佳利投資股份有限公司及冠瑋投資股份有限公司，於85年12月24日至87年11月9 日間，共同取得名佳利金屬工業股份有限公司超過已發行股份總額百分之十股份，經財政部證券暨期貨管理委員會（93年7 月1 日改隸為行政院金融監督管理委員會證券期貨局）依行為時「證券交易法第43條之1 第1 項取得股份申報事項要點」（下稱申報要點）第3 條規定，以原告為共同取得人，因未於股份變動時申報且未於持股累計增減變動超過已發行股份總額百分之一時公告及申報，連續對原告處以如附件1 所示64件罰鍰處分，合計新臺幣（下同）1, 920萬元，其因無力負擔上開罰鍰，遭法務部行政執行署臺北行政執行處（下稱臺北行政執行處）查封其財產及限制出境，惟上開申報要點第3 條第2 款規定，於93年12月經司法院釋字第586 號解釋，認為違反憲法第23條之法律保留原則，應自該解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時，失其效力。，故原告認上開罰鍰處分之合法性及正當性即已喪失，況原告已無財產可供執行，且基於業務需要，亟須解除出境限制，爰依行政程序法第122 條規定，請求被告廢止其違反證券交易法之64件罰鍰處分。嗣被告於98年6 月3日以金管證交字第0980026322號函覆原告略以，依司法院釋字第188 號解釋及參照最高行政法院96年度判字第140 號判決意旨，解釋文另定其失效日者，應從其規定，亦即如經解釋確定終局裁判所適用之法規違憲，且該法規於一定期間內尚屬有效者，無法就個別案件溯及失其效力；93年12月17日司法院釋字第586 號解釋文載明自該解釋公布之日起至遲於屆滿1 年時失效，則申報要點第3 條第2 款及第4 條規定於期限屆滿前仍屬有效，原告所請廢止85年至87年間違反證券交易法第43條之1 第1 項規定之罰鍰處分，歉難照准等語（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，遭訴願不受理，遂提起本件行政訴訟。

二、程序事項說明：按當事人應就訴訟關係為事實上及法律上之陳述，行政訴訟法第122 條第2 項定有明文，又同法第132條準用民事訴訟法第195 條第1 項規定：「當事人就其提出之事實，應為真實及完全之陳述。」即當事人對事實及法律上之訴訟關係，有完全陳述之義務，此就行政訴訟在人民公權利保障理念下，權利是否以及如何行使，自應委由權利人自主決定，故有關訴訟程序之開始，訴訟標的之特定，訴訟程序之終結等，自應賦與當事人即人民自主權，即人民對於訴訟標的或訴訟中之訴之聲明有一定之處分權，從而審判長於訴訟程序中行使闡明義務後，若原告即處分權人仍堅持己見，參照上開說明，本院即已盡闡明義務。本件原告98年5月18日申請事件，雖主張依行政程序法第122 條規定，要求被告「廢止」上述64件罰鍰處分，經本院審理時一再闡明是否是依據行政訴訟法第128 條規定以法令有變更，而撤銷上開64件罰鍰處分；原告代理人始陳稱併主張依據行政程序法第122 條、第128 條規定為本件請求，惟仍堅稱訴請「廢止」原行政處分，又因原處分及訴願程序並未審查依據行政程序法128 條請求廢止64條罰鍰處分，但願拋棄程序上之利益，請本院逕就原告之下開聲明及請求為判決，參照上開說明，本院業已盡闡明義務，同時為尊重原告之處分權，本院仍就原告聲明陳述事項為判斷，應先敘明。

三、原告起訴主張略以：

（一）原處分應屬行政處分，原告自得對之提起訴願：查訴願管轄機關不受理本件訴願之理由，無非係以：「行政程序法第122 條前段之規定，並未賦予行政處分相對人或利害關係人有請求原處分機關廢止合法之非授予利益行政處分之全部或一部之公法上請求權，訴願人據以請求金管會廢止其所受上開罰鍰處分，性質上僅係促使金管會發動職權，非屬依法申請之案件，金管會未依其請求而發動職權，難謂有損害訴願人之權利或法律上利益，金管會98 年6月3日金管證交字第0980026322號函就訴願人請求事項所為函復，其性質核屬事實敘述及理由說明，並不因該項敘述或說明而生法律上效果，非屬行政處分，自不得藉訴願程序請求救濟，所提訴願應不受理……」云云。惟查，訴願管轄機關所持之上開理由，實嫌速斷。茲分析如下：

１、被告駁回原告申請案件之函覆，係具有法律效果之行政處分，而非僅屬事實敘述及理由說明：

⑴訴願管轄機關認原處分係屬事實敘述及理由說明，亦即行政法學理上所稱之「觀念通知」。惟所謂「觀念通知」，係指行政機關對外所為公法上之單方行為，純屬單純之意思通知，對於當事人申請事項並無准駁之表示，亦不生法律上之任何效果（參最高行政法院93年度裁字第864 號裁定）。而對於行政機關對外所為公法上之單方行為究屬觀念通知或行政處分之判別，參照最高行政法院77年度判字第2054號判決：「行政機關對於人民請求之事項，雖未為具體准駁之表示但由其敘述之事實及理由之說明內容，如已足認其有准駁之表示，而對人民發生法律上效果者，自難謂非行政處分，即得為行政爭訟之標的。」

⑵被告據以裁罰原告之規定既已遭司法院釋字第586 號解釋宣告違憲而失其效力，則依該違憲規定所為之64件罰鍰處分之合法性及正當性即已因法規違憲而喪失。對於此等違法且不當之處分，被告本有不待請求即主動廢止之「義務」，如經原告請求，則被告更應立即廢止，以保障原告正當合法之權益。被告既負有廢止罰鍰處分之義務，則其駁回原告申請之函覆即係對原告之權益保護請求之拒絕，故此一函覆自係具有法律效果之行政處分，而非僅屬觀念通知。

２、被告駁回原告申請之函覆，性質應屬行政法學理上所稱之第二次裁決，故應屬另一新的行政處分：

⑴所謂「第二次裁決」，係指原行政處分發生形式上之存續力後，行政機關依職權或經當事人異議，就原行政處分於未變更原有行政處分之事實及法律狀態，重新為實體上審查，另為裁決而言。縱第二次裁決未變更原行政處分之裁決結果，然若於裁決理由或教示規定有變更或添加內容，實質上為另一行政處分，要非不得為行政訴訟之標的。查區別第二次裁決與重複處分之標準，即係行政機關是否重新為實體審查而作成決定，如行政機關對於當事人之申請重新為實體審查，而后縱作出與原處分相同之決定，則該決定即係屬第二次裁決，而為另一新的行政處分，非僅重複處分。

⑵本案64件罰鍰處分係依據95年5 月19日修正前之「證券交易法第43條之1 第1 項取得股份申報事項要點」第3條第2 款規定所作成，惟該規定業經司法院釋字第586號解釋宣告為違憲，主管機關嗣後並主動依該號解釋意旨修正系爭規定，故被告認定原告違法之基礎即已動搖且失所依據，而原告係依變更後之法規狀況請求被告就原罰鍰處分之合法性及正當性重新加以斟酌考量，被告亦係針對變更後之法規得否適用之情形加以審查及決定，而認為原告不應適用變更後之法規，故縱該決定仍係維持原處分之內容，惟此一決定既係被告經實質審查變更後之法規狀態所為之決定，則其性質自係第二次裁決之行政處分，而非僅屬觀念通知。

３、綜上，被告本即負有廢止64件罰鍰處分之義務，且被告係於重新審查後駁回原告之請求，已侵害原告原可依變更後之法令獲得救濟之權利。被告就本件公法上具體事件所為之單方決定，已對原告產生不利之法律效果，其性質自屬行政處分無疑，故原告依法自得提起訴願。

（二）64件罰鍰處分所依據之系爭規定，業經司法院釋字第586號解釋宣告為違憲，故被告對原告之處罰即失所依據，惟被告未察，竟作成駁回原告請求廢止64件罰鍰處分之決定，洵屬違法不當：

１、查司法院釋字第586 號解釋明確指出財政部證券管理委員會（後更名為財政部證券暨期貨管理委員會），於84 年9月5 日訂頒之『證券交易法第43條之1 第1 項取得股份申報事項要點』，違反憲法第23條之法律保留原則。故本號解釋已宣告系爭規定違憲，應失其效力。

２、參照許宗力大法官之見解，倘作為負擔處分基礎的事實或法令發生變更，導致自變更之時起，行政機關已無權作成該等內容之負擔處分，則基於依法行政原則及憲法保障人民基本權利之精神，行政機關應有義務主動廢止該事後變成違法之處分。因此，既系爭規定已遭大法官解釋宣告違憲而失其效力，則依據系爭違憲規定所為之64件罰鍰處分之合法性及正當性即已喪失。然被告非但未主動廢止該64件罰鍰處分，反駁回原告請求廢止64件罰鍰處分之申請，則被告之決定顯非出於合義務性之裁量，且亦違反依法行政原則。

３、查原告與受處分公司原本即係各自獨立之個人及法人，彼此之間並無任何共同投資或集資之計畫，而係各自取得名佳利公司之股份，且其各自取得之股份數均未超過該公司已發行股份總額之百分之十，故原告依法原無申報股份變動之義務，復無於持股累計增減變動已發行股份總額百分之一時公告及申報之義務。然因系爭違憲規定逾越母法規定，將原告與受處分公司視為共同取得人，以致原告枉遭認定為違法，從而被課處鉅額罰鍰並因此遭限制出境多年，此實已嚴重侵害原告之權益。如今系爭規定既已遭司法院釋字第586 號解釋宣告為違憲，則該64件罰鍰處分之效力自無復予維持之道理，否則即無異於容許以違反法律保留原則之違憲規定而侵害人民之合法權益，並容許此一狀態可持續存在。縱使64件罰鍰處分作成當時形式上係屬合法，惟基於憲法保障人民權利之意旨及公平合理原則之考量，被告仍應依行政程序法第122 條規定廢止64件罰鍰處分，否則，相同案件之當事人，於司法院釋字第586 號解釋公佈前、後所受之待遇截然不同，此不僅與「相同事務應為相同處理」之平等原則不符，且係將因系爭規定違憲所造成之錯誤結果歸咎由原告承擔，對原告而言實屬不公，亦不符法律及行政行為所應遵守之公平正義原則。

（三）原告已無任何財產可供本案處分之強制執行，故繼續維持64件罰鍰處分亦無任何實益可言，反將對原告之工作權及生存權造成嚴重侵害：

１、原告因無力支付64件罰鍰處分高達1,920 萬元之罰鍰，遂遭台北行政執行處查封名下所有財產，並於92年11月11日遭台北行政執行處以原告具行政執行法第17條第1 項第1款規定：「顯有履行義務之可能，故不履行」之情形，而以北執亥92年證交稅執專字第00032615號函限制出境。然查，原告對於64件罰鍰處分實已無履行義務之可能。原告名下原有北市萬華區○○○○段、北市信義區○○○○段、北市大安區○○○○段、北市中山區○○○○段、北市文山區○○○○段、北市內湖區○○○○段、北縣新店市○○段油車坑段、桃園縣龜山鄉○○○段、台中市○區○○○段以及台中市○區○村段等不動產，惟均已分別遭台北地方法院、士林地方法院、桃園地方法院及台中地方法院之民事執行處查封拍賣。其中北市萬華區○○○○段、北市大安區○○○○段、北市中山區○○○○段、桃園縣龜山鄉○○○段及台中市○區○○○段之部份已執行終結，拍賣所得價金均已分配予各債權人，並無剩餘金額可供清償64件罰鍰處分。至於尚未拍賣之北市信義區○○○○段、北市文山區○○○○段、北市內湖區○○○○段、北縣新店市○○段油車坑段及台中市○區○村段之部分不動產，縱使日後均順利完成拍賣程序，惟於清償前順位之債權後，亦無剩餘金額可供清償64件罰鍰處分。而原告所持有現遭行政執行署台北行政執行處所扣押之僑得投資股份有限公司、忠莊建設股份有限公司、明莊建設股份有限公司、鴻吉建設股份有限公司、鴻昶建設股份有限公司、松泰投資股份有限公司、僑宏投資股份有限公司、嘉乘太股份有限公司等數家公司股份，每股淨值均為負值，完全不具市場價值，亦無法用以清償64件罰鍰處分之罰鍰。

２、原告於87年間受國內股市風暴及景氣低迷不振因素影響，投資及經商失利，財務已陷入重大困難，而原告原擔任多家公司之負責人或經理人，時須為拓展業務之目的而有出國之必要，惟原告於近年來因64件罰鍰處分之執行而遭台北行政執行處限制出境，無法出國維繫客戶關係並拓展業務，故已遭該等公司解職，致原告之工作信用、前景及收入受到極大損害，原告之精神、生活、家庭及身體健康亦因此而遭受打擊。原告目前雖受聘擔任名佳利公司之經理人職務，勉為糊口，惟因受本案之影響，原告更需兢兢業業戮力於工作，以確保現有工作不被解職，否則恐將面臨無法維生甚至破產之困境，而原告確有代表名佳利公司出國與國外客戶及廠商洽談業務之必要，惟因受64件罰鍰處分而遭限制出境，故如64件罰鍰處分未被廢止，致原告仍不能出國維繫客戶關係並拓展業務，則必將使原告喪失工作且生活陷於困境。

３、綜上，原告實已無任何財產可供64件罰鍰處分之強制執行，故如繼續維持64件罰鍰處分之效力，不僅違反公平、合理及正當性原則，亦全無任何實益可言。惟因目前64件罰鍰處分於形式上仍具效力，致台北行政執行處無法自行廢止該限制出境之處分，故被告仍作成維持64件罰鍰處分效力之決定，實已對於原告之財產權、人身自由、生存權及工作權造成莫大侵害。

（四）被告對於原告請求廢止64件罰鍰處分之理由均未加以斟酌考量，即逕行駁回原告之請求，故原處分亦有違行政程序法第9 條規定：依行政程序法第9 條之規定被告不僅應從依法行政原則、平等原則及比例原則考量64件罰鍰處分之適法性，亦應從情理層面考量64件罰鍰處分之適當性。查原告已於申請書中敘明：1.據以作成64件罰鍰處分之系爭規定已遭大法官解釋宣告違憲而失其效力，故64件罰鍰處分已不具正當性，不應再予維持；2.原告已無任何財產可供本案處分之強制執行，故繼續維持本案處分並無任何實益可言；且3.由於64件罰鍰處分之違法不當，致原告多年來陷入財產權、人身自由、工作權及生存權遭剝奪之困境，求助無門，因此，被告自應本於職權廢止64件罰鍰處分。惟查，被告於作成決定時，僅以大法官之解釋不溯及既往，故64件罰鍰處分難謂無效為由，即率爾駁回原告之請求，惟就原告於申請書中所提出之其他各項理由，並未加以審酌，亦未予說明不採之理由，故原處分亦顯已違反行政程序法第9 條規定。

（五）綜上，原處分及訴願決定均有重大違誤，另主張本件併依行政程序法第128 規定，申請被告廢止附件1 之64件罰鍰處分，爰依行政訴訟法第5 條第2 項提起本件訴訟，並聲明：１、訴願決定與原處分均撤銷。２、被告應廢止如附件1所示之64件行政處分。３、訴訟費用由被告負擔。

四、被告抗辯則以：

（一）所謂行政處分，依行政程序法第92條第1 項及訴願法第3條1 項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。次按「提起訴願，以有行政處分之存在為前提要件……至行政官署所為單純的事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之，即不得提起訴願。」、「被告官署該項通知，純屬事實之說明，與發生具體的法律上效果，直接影響人民權利或利益之單方行政行為，截然不同，不得視為行政處分。原告對之提起訴願，自非法之所許。」、「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。」，最高行政法院44年判字第18號判例、50年判字第46號判例及62年裁字第41號判例可資參照。準此，對非行政處分提起撤銷訴訟，屬起訴不備要件，且其情形不能補正，依行政訴訟法第107 條第1 項第10款規定，應以裁定駁回之。

（二）按行政程序法第122 條前段規定：「非授予利益之合法行政處分，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止。」，查該條文並未賦予行政處分相對人或利害關係人有請求原處分機關廢止合法之非授予利益行政處分之全部或一部之公法上請求權，原告據以請求被告廢止其所受上開罰鍰處分，性質上僅係促使被告發動職權，非屬依法申請之案件，被告未依其請求而發動職權，難謂有損害原告之權利或法律上利益，被告原處分書函就原告請求事項所為函復，其性質核屬事實敘述及理由說明，並不因該項敘述或說明而生法律上效果，非屬行政處分，揆諸首揭規定及判例意旨，自不得藉訴願程序請求救濟，訴願決定以上開函非屬行政處分，不予受理，即無不合。是原告提起行政訴訟，請求撤銷，自非合法，應予駁回。

（三）退萬步言，縱認為原處分書屬行政處分且訴訟合法，惟查司法院釋字第586 號解釋文明定申報要點第3 條第2 款及第4 條相關部分違憲，應自該解釋公布之日即93年12月17日起，至遲於屆滿1 年時，失其效力。而依司法院釋字第188 號解釋：「中央或地方機關就其職權上適用同一法律或命令發生見解歧異，本院依其聲請所為之統一解釋，除解釋文內另有明定者外，應自公布當日起發生效力。」是解釋文另定其失效日者，自應從其規定；另依最高行政法院96年度判字第140 號判決，謂「解釋文未明定其失效日者，對於聲請人方有溯及之效力，如經解釋確定終局裁判所適用之法規違憲，且該法規於一定期限內尚屬有效者，自無從單獨對於聲請人溯及失其效力」，則申報要點第3條第2 款及第4 條相關部分在釋字第586 號解釋所定期限屆滿前仍屬有效。本案因原64件處分作成時，所依據之申報要點既非無效，則被告所為之處分為合法之處分，自應予以維持。另被告對於相同違反95年5 月19日修正公布前之申報要點者，均為相同之處理，並未曾有廢止原處分之情形，尚無違背平等原則。是被告認為原告請求廢止前述64 件 行政處分為無理由，洵屬有據，於法並無違誤。

（四）綜上所述，系爭函文非屬行政處分，本件訴訟要件不備，且被告認為原告請求廢止原64件行政處分為無理由，適法有據，原告上開主張並無理由，為此答辯聲明求為判決：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。

五、本件應適用之法律及本院見解：

（一）按司法院釋字第586 號解釋略以：「財政部證券管理委員會（後更名為財政部證券暨期貨管理委員會），於中華民國八十四年九月五日訂頒之『證券交易法第四十三條之一第一項取得股份申報事項要點』，係屬當時之證券交易主管機關基於職權，為有效執行證券交易法第四十三條之一第一項規定之必要而為之解釋性行政規則，固有其實際需要，惟該要點第三條第二款：『本人及其配偶、未成年子女及二親等以內親屬持有表決權股份合計超過三分之一之公司或擔任過半數董事、監察人或董事長、總經理之公司取得股份者』亦認定為共同取得人之規定及第四條相關部分，則逾越母法關於『共同取得』之文義可能範圍，增加母法所未規範之申報義務，涉及憲法所保障之資訊自主權與財產權之限制，違反憲法第二十三條之法律保留原則，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時，失其效力。」。次查上開解釋理由雖肯認主管機關就稱之「共同取得人」，於文義範圍內有多種解釋之可能，而證卷交易法並未對於該法律概念作定義性之規定，主管機關為達成前開規定立法意旨，自得基於職權，針對我國證券市場特性，予以適當之闡釋，作出具體明確之例示規定，以利法律之執行；但明確載明：「惟上開要點第三條第二款：『本人及其配偶、未成年子女及二親等以內親屬持有表決權股份合計超過三分之一之公司或擔任過半數董事、監察人或董事長、總經理之公司取得股份者』亦認定為共同取得人之規定及第四條相關部分，雖係主管機關為有效揭露資訊，妥適保障投資人權益，考量親屬關係於我國企業文化之特殊性，以客觀上具備一定親屬關係與股份取得行為為標準，認定行為人間意思與行為共同之必然性所訂定。此種定義方式雖有其執行面上之實際考量，然其忽略母法『共同』二字依一般文義理應具備以意思聯絡達到一定目的（如控制、投資）之核心意義，不問股份取得人間主觀上有無意思聯絡，一律認定其意思與行為共同之必然性。衡諸社會現況，特定親屬關係影響、支配家族成員股份取得行為之情形雖屬常見，但例外情形亦難認不存在。單以其客觀上具備特定親屬關係與股份取得行為，即認定股份取得人手中持股為共同取得，屬應併計申報公開之股權變動重大資訊，可能造成股份取得人間主觀上無共同取得之意，卻因其具備客觀之親屬關係與股份取得行為，未依法併同申報而成為母法第一百七十八條第一項第一款、第一百七十九條處罰之對象，顯已逾越證券交易法第四十三條之一第一項『共同取得』之文義可能範圍，增加母法所未規範之申報義務，涉及憲法所保障之資訊自主權與財產權之限制，違反憲法第二十三條之法律保留原則，為避免證券市場失序，該項規定應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時，失其效力。」，是由上開司法院解釋意旨可知，本件行為時申報要點第3 條第2 款之規範功能，同時基於維持法秩序安定性之考量，並給予制定法規機關過渡時間，使其得以修改或重新訂定法規，雖宣告該規定違憲，但定有失效期限，亦即自該解釋公布之日（93年12月17日）起至遲於屆滿1 年時始失其效力。因此上開申報要點在所附1年失效期限滿（94年12月16日）前，仍屬有效之法規，並未因其違憲而立即失效；而被告於94年12月16日前，以該法規為依據所為之行政處分，並非違法之處分，應先敘明。

（二）再按行政程序法第122 條前段規定：「非授予利益之合法行政處分，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止。」惟上開條文並未賦予行政處分相對人或利害關係人有請求原處分機關廢止合法之非授予利益行政處分之全部或一部之公法上請求權；從而行政處分之相對人請求原處分機關廢止其所受非授予利益之合法行政處分，性質上屬促使被告發動職權，並非行政訴訟法第5 條規定之「人民……依法申請之案件」，亦應敘明。

（三）依行政程序法規定，行政處分之撤銷者，係指對違法處分使其效力歸於消滅；至於廢止，則係對合法處分而言，而行政處分之廢止，依行政程序法第117 條至第126 定有明文。又依行政程序法第125 條規定，乃向將來發生效力，即自廢止日或廢止或廢止原處分機關所指定較後之日時起，失其效力。又因授益處分之相對人未履行負擔致原處分遭廢止者，始得例外溯及既往失效。至於判斷行政處分是否合法，原則上應以行政處分「作成時」之事實狀態與法律狀態為準；例外情形為法規事後變更而具有溯及效力，或是自始有程序或方式違法之行政處分，因依法得補正而予以補正，成為自始合法。至於具有持續效力之行政處分所依據之事實，事後發生有利於相對人之變更者，依據行政程序法第128 條第1 項第1 款規定，固得於法定期間經過後，向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。惟其係以「具有持續效力」之行政處分為限。

六、兩造對事實概要欄之記載，及附件所示之64件罰鍰行政處分，均由被告於87年及88年間作成，而原告對上開裁罰不分不服，循序提起行政爭訟而敗訴確定，現仍在行政強制執行中等事實，俱不爭執，並有原告提出之(88) 台財證（三）第01274號處分書及附表1 之64件罰鍰處分書、原處分書、原告之不動產明細表及受強制執行狀況表、原告股票投資明細表及受強制執行狀況表、原告須出國督導供應商產品製程之證明信函，及被告提出之原告98年5 月18日申請書、原告98年7 月2 日訴願書等附原處分卷及本院卷可稽，自足認為真實。

七、兩造主張如上述，是本件爭點厥為原處分是否為行政處分？原告請求廢止附表1 之64年行政處分是否有理由？

（一）原處分為行政處分：按行政機關對於人民請求之事項，雖未為具體准駁之表示，但由其敘述之事實及理由之說明內容，如已認其有准駁之表示，而對人民發生法律上效果者，自難謂非行政處分，得為行政爭訟之標的。

１、查原告98年5 月18日所具之申請書內容，已明確表示附件所示之64件罰鍰處分依據之法令，業經司法院釋字第586號解釋認為違反憲法第23條之法律保留原則違憲，則上開罰鍰處分之法律正當基礎已動搖且失所依據，被告自應基於公平合理原則考量，廢止上開罰鍰處分，而被告原處分亦明確敘明理由函覆歉難照准，是參照上開說明，原處分已經對原告之申請表明否准意思，且發生一定法律效果，核屬行政處分。

２、行政程序法第122 條前段規定：「非授予利益之合法行政處分，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止。」查該條文並未賦予行政處分相對人或利害關係人有請求原處分機關廢止合法之非授予利益行政處分之全部或一部之公法上請求權。故原告若據以請求行政機關廢止其其所受非授予利益之合法行政處分，參考前述說明可知，並非行政訴訟法第5 條規定之「人民……依法申請之案件」，而行政機關予以函覆，其性質則屬事實敘述及理由說明，且不會因該項敘述或說明而生一定公法上之法律效果，並非行政處分。

３、查本件訴願決定及被告答辯，執原告98年5 月18日申請書、訴願申請書及理由書，及本件起訴書等，形式上以行政程序法第122 條為請求依據，訴請被告廢止附表64年之罰鍰處分，而未探明原告所持理由實質真意（詳如前述本院闡明），而認原處分非行政處分，參照上開說明，於法容有未合。綜上，本件原告申請書等真意經本院闡明後，原告實質上確有依行政程序法第128 條請求之意思，從而系爭處分為行政處分，並無疑義。

（二）原告請求廢止附表1 之64件行政處分並無理由：查原告以系爭64件罰鍰處分依據之法令，業經司法院釋字第586 號解釋宣告違憲，則該行政處分效力即無復予維持之理，而容許此一違憲、違法狀態持續存在，故應予廢止（詳原告言詞辯論意旨狀，本院卷第75頁）云云。是原告意思係指系爭64件罰鍰處分因法律依據違憲，而為違法之行政處分。

１、查原告主張廢止違法之行政處分云云，參照上開行政處分撤銷及廢止之說明，經廢止之合法行政處分，僅能自廢止日本件司法院釋字第586 號解釋限定日期，向將來發生效力，從而原告主張本難認有理由。

２、次查系爭64年罰鍰處分均在87年及88年間作成即在司法院釋字第586 號93年12月17日作成公告前，更早於裁罰行為時依據申報要點第3 條第2 款失效時即94年12月16日。參照前開法律說明，原告主張之64件罰鍰處分，依作成時之事實及法律狀態，均屬合法之行政處分，並非違法之行政處分。

３、次查附件所示之64件裁罰處分是典型之罰鍰處分，非屬具持續性效果之處分，依據本院理由欄五（三）之說明，不得以行政程序法第128 條第1 項第1 款之規定，為廢止之申請。從而原告認上開裁罰處分為負擔處分具持續性效果云云，自有誤會；原告以上開錯誤事實認知為基礎，援引許宗力大法官意見，認本件被告有主動廢止附件64件處分義務云云，亦無理由。

４、再按對已經確定不可爭訟之合法加負擔行政處分所為廢止，無論係由行政機關為之，或經行政處分相對人依行政程序法第128 條提出申請，皆由行政機關在一重新進行之行政程序中，以裁量決定是否予以全部或一部廢止。而行政機關以原處分合法及已不可爭訟為由，拒絕廢止原合法行政處分或重新進行行政程序，原則上並無裁量違法或瑕疵可言。本件系爭處分，即針對原告請求廢止處分，認系爭64件裁罰處分為合法之處分，而裁量拒絕原告請求如上述，依上述說明，本件原處分本屬合法。

（三）原告雖舉學者見解倘作為負擔處分基礎的事實或法令發生變更，導致自變更之時起，行政機關已無權作成該等內容之負擔處分，則基於依法行政原則及憲法保障人民基本權利之精神，行政機關應有義務主動廢止該事後變成違法之處分；而有持續力加負擔之行政處分，所根據之事實及或法律關係，其後發生變更，依現在之事實或法律關係，已不許可作成該行政處分時，行政機關之裁量權縮減為零，應廢止原處分等語。然查原告主張之64件罰鍰處分，於裁罰時即發生效力，均非有持續力加負擔之處分。且原告亦明確陳稱上開罰鍰處分，早經行政強制執行，僅尚未執行完畢而已，是原告以前開學者見解為由，主張被告應廢止原處分云云，亦因其主張之64件罰鍰處分，並非具持續力之加負擔處分，而無理由。

（四）本件被告拒絕原告請求廢止系爭64件罰鍰處分之原處分，並未違法，並未侵害原告之工作權、生存權，另被告亦於原處分敘明不同意廢止64件罰鍰處分之理由，是原告認原處分違反行政程序法第9 條規定云云，並無理由。再查被告亦明確陳稱95年5 月19日修正公布前申報要點第3 條第2 款前，依舊法律所為之罰鍰處分，均未任何廢止之行政處分，是原告未提出證據證明本件被告違反平等原則（即原告未提出其他類似違反行為時申報要點第3 條第2 款規定，裁處罰鍰案件之行政處分，已由被告廢止），逕主張被告原處分違法云云，亦無理由。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判斷結果無涉，爰不一一敘明。

八、據上，本件原告提起之課予義務訴訟，原係以行政程序法第122 條為依據，惟此條文並非原告得依據之法律關係，固經本院闡明後，追加行政程序法第128 條規定為依據，但是原告未具體表明行政程序法第128 條第1 項何款所由之具體法律關係，本院僅由其所述，因據司法院釋字第586 號解釋，推知其以行政程序法第128 條第1 項第1 款之情形，論斷如前，其餘原告並未有任何陳述，故亦不認為原告具有其餘行政程序再開之原因，從而本件原告之訴並無理由，原處分及訴願決定未及審酌原告主張之行政程序法第128 條之請求依據，而否准原告請求，雖然理由不同，但結論並無二致，故原告訴請撤銷訴願決定與原處分，及命被告應廢止如附件1所之64件行政處分之請求，不能准許，爰判決如主文所示。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第一庭審 判 長 法 官　 王立杰