臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

被告

行政院公平交易委員會

代表人

乙○○

訴訟代理人

丁○○

　　　　　　丙○○

上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國98年11月5 日院臺訴字第0980093142號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告經營之幫體康行，遭檢舉涉嫌廣告不實，經被告調查結果，以原告於DM廣告（下稱系爭廣告）宣稱「誘導脂肪燃燒」、「不靠運動」、「不算熱量」、「不靠毅力」、「不回胖」及「可終生維持」，就服務之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第3 項準用第1 項規定，乃依同法第41條前段規定，以98年5 月27日公處字第098082號處分書命原告自處分書送達之次日起停止前項違法行為，並處原告罰鍰新臺幣（下同）5 萬元（下稱原處分）。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張：

（一）原告經營之幫體康行獨資商號，透過一對一互動式說明，增進顧客對於相關經營理念、權利和義務以及系爭廣告宣稱等意涵的了解。原告師法ISO 「你說、你做、我們共同檢查與討論」的理念，顧客有充分的自主權，決定自已的體重管理方式，強調可行性而非快速達成的體重管理方式。另依據謝明哲教授之減肥理論及鄭麗璣和徐曼瑩之減肥行為改變策略等醫學學理，再藉「統計方法協助特定消費者，找出易行、可行的體重管理方式」、「諮商的互動、溝通與激勵，提昇顧客持續性而形成另一有利的生活模式」及「管理技巧和方法的轉移」等步驟，以達到體重管理的目標。原告的體重管理方式尚屬合理並無誤導消費者之實。

（二）依被告發布之「行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則」（下稱第21條案件處理原則）第5點及第6 點規定，事業在商品或其廣告上為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，均應以足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定為必要，否則即不符合公平交易法第21條第1 項所規定虛偽不實或引人錯誤之要件。司法實務上亦認定「誤導相當數量消費者」為廣告不實的構成要件。惟本案迄今並無任何客戶因系爭廣告宣稱之誤導而接受服務，遑論誤導「相當數量」消費者，被告逕認原告違反公平交易法第21條第3 項準用第1 項規定，誠為法律涵攝不當。由行銷觀點言之，原告不以傳單發送、媒體廣告等手段招攬顧客，而以老顧客的口碑介紹增加客源，準顧客則透過「一對一互動式說明」了解相關經營理念、權利和義務以及系爭廣告宣稱等意涵，如此嚴謹的溝通過程加上顧客親身體驗的口碑介紹，並無誤導消費之虞。

（三）「行政院公平交易委員會對於瘦身美容案件之處理原則」（下稱瘦身美容案件處理原則）第3 點規定：「有關瘦身美容相關申訴案件，先由行政院衛生署（以下簡稱衛生署）受理判定，如屬衛生主管法令規範者，由衛生署逕行處理；如非屬衛生主管法令，由衛生署表示非涉療效，並就申訴案件是否誇大不實或引人錯誤之表示，提供專業鑑定意見後，移送本會依公平交易法（以下簡稱本法）辦理。」、第4 點規定：「事業之瘦身美容廣告內容不得有下列情形：（一）使用下述誇大、易引人錯誤之文詞，宣稱其商品或服務之功效，而無醫學學理或臨床試驗依據：拔脂、消脂、溶脂、雕脂、燃燒脂肪、震碎脂肪、瓦解囤積脂肪、避免脂肪囤積、促進脂肪分解、提高脂肪代謝、軟化脂肪、抑制脂肪吸收、促使脂肪細胞分解或縮小、促進淋巴代謝引流、淋巴循環、排毒、震碎身體殘留毒素等。... 」被告以98年3 月5 日衛署食字第0980005714號函之專業鑑定意見為裁量依據，惟衛生署明確表示由於提供之資訊並不完整，無法給予確定的專業鑑定意見，故該函其後所謂之「案關廣告使用『誘導脂肪燃燒』文詞，確係屬誇大、易引人誤解詞句」、「該服務實為提供營養觀念及服務，則內容使用『不靠運動』、『不算熱量』、『不靠毅力』、『不回胖』及『可終生維持』等文詞，非提供營養觀念及服務即可達成之效果，疑涉虛偽不實、易引人錯誤」云云，顯為合理懷疑的推論。原告嗣已向被告詳細陳述實際服務項目及內容，並說明系爭廣告與學者理論之關聯性，依行政程序法第10條規定，被告應再徵詢衛生署取得肯定之專業鑑定意見，惟被告竟遽以衛生署98年3 月5 日函之不確定專業鑑定意見，否決原告之陳述及報告，不符程序正義，其引用合理懷疑的推論作為裁量依據則有欠公允，明顯不當。

（四）被告另以原告無法提出「科學驗證或醫學臨床試驗」為裁量依據，惟揆諸「行政院公平交易委員會對於瘦身美容案件之處理原則」第4 點第1 項相關法條，其內並無「科學驗證」用語，經查往來文書，被告先以「臨床試驗資料及科學理論」提問，嗣以「科學驗證或醫學臨床試驗」論處，而不用前揭處理原則之「醫學學理或臨床試驗」法定用詞，違反行政程序法第8 條之規定，對原告顯失公平，顯有逾越法定之裁量範圍。

（五）系爭廣告宣稱「不靠運動」、「不靠毅力」、「不算熱量」、「誘導脂肪燃燒」、「不回胖」及「可終生維持」，並非虛偽不實及引人錯誤之表示：「不（需）要」，是指完全不用，而「不靠」是指不以其為最主要的原因。教育部編纂國語辭典中，「靠」的解釋第4 項：「仰賴、依憑。」不仰賴、不依憑，與完全不用，語義並未相符，被告擅將「不靠」與「不（需）要」劃上等號，並據以作為裁罰之基礎，洵有未洽。體重管理方式非僅「計算熱量」一途，被告冒然認定宣稱「不算熱量」為虛偽不實及引人錯誤之表示，顯有未洽。且從學理言之，當攝取的熱量小於消耗的熱量，即熱量負平衡時，體內代謝途徑必然誘導脂肪燃燒，以提供身體所需熱量。因此「誘導脂肪燃燒」是減肥過程必然發生的現象。謝明哲教授認為「減肥就是一種燃燒吧脂肪；將體脂肪動員的過程」，依「第21條案件處理原則」第7 點第4 項規定：「表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。」，而「誘導脂肪燃燒」不過是減肥、瘦身的代名詞，從而宣稱「誘導脂肪燃燒」並無誤導消費者之虞。至於所謂「不回胖」和「可終生維持」是期許、是目標，是有條件的、有技巧的尋求可行的、會瘦的、健康的生活模式之謂。原告以「一對一互動式說明」和準顧客溝通，必能清楚地說明系爭廣告宣稱之合理意涵，絕無誤導消費者之可能。如客戶回胖，即使課程結束亦繼續服務，不另收費，以示負責。此外，原告以謝明哲、鄭麗璣和徐曼瑩等學者著作或論述，提供「不回胖」、「可終生維持」合理解釋的科學理論，應不致有誤導消費者之虞。

（六）原告並聲明：

1、訴願決定及原處分關於裁處罰鍰5 萬元部分均撤銷。

2、訴訟費用由被告負擔。

三、被告則以：

（一）有關原告稱其所為廣告並無誤導相當數量消費者乙節：1、原告於系爭廣告DM「滿意保證健康體重體型管理專案」中，宣稱「誘導脂肪燃燒」、「不靠運動」、「不算熱量」、「不靠毅力」、「不回胖」及「可終生維持」等用語，經被告函請衛生署表示專業意見，該署函復表示「案內廣告並未敘明實際服務項目及內容，故無法得知業者所宣稱之廣告效果，與其所指稱理論之關連性」、「案關廣告使用『誘導脂肪燃燒』文詞，確係屬誇大、易引人誤解詞句」、「該服務實為提供營養觀念及服務，則內容使用『不靠運動』、『不算熱量』、『不靠毅力』、『不回胖』及『可終生維持』等文詞，非提供營養觀念及服務即可達成之效果，疑涉虛偽不實、易引人錯誤」，此有該署98年3月5 日衛署食字第0980005714號函可稽。

2、另經被告調查，原告無法提出客觀實際之科學驗證或醫學臨床試驗，以資證明其所提供之「滿意保證健康體重體型管理專案」服務，確可達上開宣稱之效果，此亦為原告所自承，並有原告所委任之訴外人練良知簽名確認無訛之陳述紀錄在卷可憑。

3、公平交易法第21條第1 項所稱「虛偽不實」、「引人錯誤」，係指表示或表徵足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定，並不以實際上確引起錯誤認知或決定為必要，只需客觀推論上，足以引起錯誤認知或決定即足，亦即，廣告如有可能引起一般或相關大眾錯誤認知之抽象危險，即屬虛偽不實或引人錯誤，並不以「實際已引起相當數量消費者之錯誤認知」為前提，此有最高行政法院98年判字第1219號判決、98年裁字第1044號裁定、98年裁字第1045號裁定、98年裁字第1046號裁定，以及87年判字第570 號判決可參。次按不實廣告使公眾得知之方法，其對象如為不特定之多數人，則足認該不實廣告已達前開「客觀上足以誘使相當數量之交易相對人引起錯誤認知或決定」之程度，此見解亦為最高行政法院87年判字第570 號判決、89年判字第941 號判決所肯認。

4、綜上，原告於系爭廣告DM上所宣稱之「誘導脂肪燃燒」、「不靠運動」、「不算熱量」、「不靠毅力」、「不回胖」及「可終生維持」等語，依行政院衛生署98年3 月5 日衛署食字第0980005714號函意見，及該等宣稱欠缺客觀科學驗證或醫學臨床試驗之事實，洵堪認定系爭廣告所為宣稱，乃明顯與事實不符，且非交易上一般可接受之差異；復以原告並自承系爭廣告係「用於對準顧客之一對一說明」，故系爭廣告之對象，核屬不特定之多數人。從而，無論系爭廣告是否已實際引起相當數量消費者之錯誤認知或決定，系爭廣告顯有可能引起一般或相關大眾錯誤認知之抽象危險，核屬客觀上足以誘使相當數量之交易相對人引起錯誤認知或決定，其違反公平交易法第21條第3 項準用第1 項之規定，殆無疑義。而本案亦係緣於誤信系爭廣告不實宣稱而使用原告服務之消費者檢舉，是原告所訴，顯難堪信為真，且無礙於原告系爭廣告核屬不實之認定。

（二）有關原告稱原處分引用衛生署之專業意見，不符程序正義乙節：衛生署就系爭廣告所表示之專業意見，業指明「案內廣告並未敘明實際服務項目及內容，故無法得知業者所宣稱之廣告效果，與其所指稱理論之關連性」、「案關廣告使用『誘導脂肪燃燒』文詞，確係屬誇大、易引人誤解詞句」、「該服務實為提供營養觀念及服務，則內容使用『不靠運動』、『不算熱量』、『不靠毅力』、『不回胖』及『可終生維持』等文詞，非提供營養觀念及服務即可達成之效果，疑涉虛偽不實、易引人錯誤」。且原告於被告調查期間所提言詞及書面陳述，均未提出足證其所提供之營養觀念及服務，可達系爭廣告中所宣稱之醫學學理或臨床試驗依據，系爭廣告明顯與事實不符，而足使一般消費者誤認「不靠運動」、「不算熱量」、「不靠毅力」達到「不回胖」及「可終生維持」，洵屬明確，無再函行政院衛生署表示意見之必要，更無原告所指違反行政程序法第10條規定之情事。

（三）有關原告爭執「醫學學理」、「科學理論」、「科學驗證」、「不靠運動」、「不算熱量」、「不靠毅力」、「不回胖」，以及「可終生維持」等詞之文義，而稱系爭廣告並無不實等節：

1、原告無非係以被告調查時，要求原告提出系爭廣告之「臨床試驗資料及科學理論」，與處分書理由所載「科學驗證或醫學臨床試驗」，二者前後意涵不同；系爭廣告中所宣稱之「不靠運動」、「不靠毅力」，不等於「不需要運動」；「不算熱量」係指其體重管理方式有別於「計算熱量」；「誘導脂肪燃燒」不過是減肥、瘦身之代名詞；「不回胖」、「可終生維持」，僅是期許和目標等辯詞，主張系爭廣告並無不實。

2、惟查，原告自承就系爭廣告之宣稱並無相關臨床試驗已如前述，原告雖舉謝明哲、鄭麗璣、徐曼瑩等人之著作，辯稱其所提供之「滿意保證健康體重體型管理專案」服務，有達其於系爭廣告所宣稱之「誘導脂肪燃燒」、「不靠運動」、「不算熱量」、「不靠毅力」、「不回胖」、「可終生維持」之依據，然上開原告所舉謝明哲之論著，實際上僅係演講投影片及其著作片段，原告擷取此等片段內容，稱之為其服務可達系爭廣告宣稱效果之「科學驗證」，實屬牽強，況上開謝明哲等之演講內容與著作，根本非針對原告「滿意保證健康體重體型管理專案服務」而為之說明，非但難謂為原告所提供系爭服務之「科學驗證」或「臨床試驗」，亦無從認係其所提供系爭服務之「醫學理論」依據或「科學理論」依據。

3、故原告爭執「醫學學理」、「科學理論」、「科學驗證」等詞之差異，無非在狎玩文字遊戲；所辯「不靠運動」、「不靠毅力」，不等於「不需要運動」、「不需要毅力」，不過在搬弄文義、飾詞狡辯；所謂「不算熱量」係因有別於「計算熱量」之方式、「不回胖」、「可終生維持」，僅是期許和目標云云，亦顯屬事後圖卸之詞，實無足取，且該等事後圖卸之詞，要非屬「第21條案件處理原則」第7 點第4 項所稱之「表示或表徵客觀上合理之多重解釋」，是原告所執上開臨訟卸責之詞，概無可採。

（四）被告並聲明：

1、駁回原告之訴。

2、訴訟費用由原告負擔。

四、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」「前2 項規定於事業之服務準用之。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。」公平交易法第21條第1 項、第3 項、第41條前段定有明文。

五、原告經營幫體康行獨資商號，遭檢舉其廣告虛偽不實及引人錯誤等情，有營業登記資料公示查詢、幫體康體重管理學苑廣告傳單（原處分卷第33頁、第8 頁）在卷可憑，原告雖主張其業務主要係藉由顧客口碑行銷，惟並未否認前開廣告傳單為其所印製，且該傳單均係有關其服務特色、效果及流程之內容，顯以推廣該服務為核心，應係具有提供資訊、向不特定人或特定多數人推介並爭取交易機會之行為，故系爭傳單為廣告性質應可認定。而該廣告用語關於「誘導脂肪燃燒」、「不靠運動」、「不算熱量」、「不靠毅力」、「不回胖」及「可終生維持」等表示，經被告函詢衛生署，以系爭廣告未敘明實際服務項目及內容，無法得知所宣稱之廣告效果，與其所指稱理論之關聯性；系爭廣告使用誘導脂肪燃燒文詞，確係屬誇大、易引人誤解詞句；若其服務實為提供營養觀念及服務，系爭廣告使用「不靠運動」、「不算熱量」、「不靠毅力」、「不回胖」、「可終生維持」等文詞，非提供營養觀念及服務即可達成之效果，疑涉虛偽不實、易引人錯誤等情，亦有行政院衛生署98年3 月5 日衛署食字第0980005714 號函在卷可參。

六、原告不服被告裁罰處分，循序提起行政訴訟，並以前開情詞據為主張，故本件首應審酌者乃原告之廣告行為，系爭廣告是否有虛偽不實或引人錯誤之表示？及公平交易法第21條是否以「誤導相當數量之消費者」為其構成要件？經查：

（一）按「為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法；本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」公平交易法第1 條定有明文。廣告係事業提供交易資訊予潛在交易相對人，藉以爭取交易機會之重要資訊，故因而成為公平交易法之規範對象之一。而公平交易法第21條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為一般或相關大眾所接受，而有引起錯誤之認知或決定之虞者；所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，而有引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之虞者。而判斷廣告是否對消費者有不實或誤導，應根據具有一般注意力之消費大眾就廣告內容可能具有之理解與期待為判斷標準。因本條並非僅以保護個別消費者在交易關係中所應享有之契約權益為目的，而更應以自由、不受誤導之交易選擇自由之「一般消費者利益」或「消費者整體利益」為其保護法益，先予敘明。

（二）原告於系爭廣告上所宣稱之「誘導脂肪燃燒」、「不靠運動」、「不算熱量」、「不靠毅力」、「不回胖」及「可終生維持」等語，依行政院衛生署98年3 月5 日衛署食字第0980005714號函意見，已認若為提供營養及服務，該等廣告之表示，均非提供營養觀念及服務即可達成之效果，疑涉虛偽不實，易引人錯誤等語。而原告於調查及訴訟中，亦未能提出客觀科學驗證或醫學臨床試驗，得以支持其所提供之「滿意保證健康體重體型管理專案」服務，確可達成系爭廣告宣稱之效果，故被告認定系爭廣告之表示，乃明顯與事實不符，且非交易上一般可接受之差異，洵非無據。原告雖主張行政院衛生署作成前開意見前，並不清楚知悉原告服務項目及內容，然原告所提供之健康體重體型管理專案服務內容，並未逾越行政院衛生署意見所憑之提供營養觀念之服務範圍，故行政院衛生署雖未參考原告於被告調查中提出之陳述書或相關說明，其據以認定之基礎亦無繆誤，從而原告主張被告於程序上未將原告陳述及報告，再送行政院衛生署表示意見，認有違反行政程序法第10條云云，應非可採。

（三）原告雖另主張系爭廣告中所宣稱之「不靠運動」、「不靠毅力」，不等於「不需要運動」、「不需要毅力」，係在搬弄文義，稱「不回胖」、「可終生維持」，僅是期許和目標云云，並以謝明哲等人之演講論著為據，惟查，前開廣告用語，就一般消費者之理解，應係認原告提供之服務內容，具有可不須憑藉運動、毅力，即可達成終生維持理想體重之特殊方法，原告以此廣告手法引起消費者注意此項交易之重要資訊，而增加其交易機會，然於未能證明其提供之服務可達成廣告所稱效果時，又改稱該表示僅屬期許及目標，顯難認原告無以虛偽不實及引人錯誤之廣告，而召徠不特定消費者之事實。至於原告所提出謝明哲演講投影片及其著作片段，並非針對原告「滿意保證健康體重體型管理專案」服務而為之說明，原告執之以為所提供服務之科學驗證，亦難憑採。

（四）再查，原告自承系爭廣告係用於對準顧客之一對一說明，故系爭廣告之對象，核屬不特定之多數人，系爭廣告於客觀上顯有可能影響消費者之行為或決定，消費者並有受其誤導之危險，而公平交易法第21條之規定，本無須全體或多數之消費者受廣告誤導始能成立，只要有非極少數量之消費者受到誤導之具體危險，即為已足，故是否確有消費者因系爭廣告受誤導，僅為違法事實之判斷標準之一。故本件原告以迄今並無顧客主張退費，而主張無誤導相當數量之消費者云云，亦難憑採。

七、綜上所述，原告主張均非可採，被告以系爭廣告宣稱「誘導脂肪燃燒」、「不靠運動」、「不算熱量」、「不靠毅力」、「不回胖」及「可終生維持」等語，乃虛偽不實及引人錯誤之表示，已違反公平交易法第21條第3 項準用第1 項規定，並經審酌原告違法行為之動機、目的、預期不當利益、對交易秩序之危害程度、持續期間、所得利益，及事業規模、經營狀況、市場地位、以往違法情形、違法後悛悔實據及配合調查等態度後，依同法第41條前段規定，以原處分命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處罰鍰5 萬元，經核並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。從而，原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，故不逐一論列，且本件應適用簡易訴訟程序，爰不經言詞辯論而為判決，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236 條、第233 條第1 項、第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭