最高行政法院(含改制前行政法院)98年度裁字第1045號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年度裁字第1045號

上訴人

鴻博國際有限公司（原吳家溱流行事業有限公司）

代表人

甲○○（原名：吳家溱）

被上訴人

行政院公平交易委員會

代表人

湯金全

上列當事人間因公平交易法事件，上訴人對於中華民國97年12月24日臺北高等行政法院97年度訴字第1777號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：本案爭點為「金屬工業中心檢測是否內含2.8％黃金」。經濟部標準檢驗局之檢測報告與本案無關，因其檢測機構、檢測儀器及檢測方式皆不同，其結果自然也不同，不能混為一談。原判決錯誤引用經濟部標準檢驗局之檢驗數據，不採上訴人所引用之金屬工業中心之數據，顯有判決不備理由之違背法令。「說明會訂購單」非以K金等貴重金屬字句標示，是降低商品價值，散發結果不會增加交易機會，且被上訴人依臺灣郵政股份有限公司（嗣更名為中華郵政股份有限公司，下稱臺灣郵政公司）規避責任之錯誤證詞，將系爭「說明會訂購單」內容製作誤判是上訴人所為，顯與事實不符。是原判決認為會增加交易機會之推論與事實不符，且認定上訴人惡性不輕實屬錯誤，顯有判決理由矛盾及判決理由不備之違法。再者，本件同一證據已有「廣告不實」與「無廣告不實」之兩極化判決，其影響高達新臺幣（下同）50萬元之鉅額罰鍰，顯見上訴人實有冤屈。又原判決與被上訴人亦提不出有消費者或大眾有受損害之證明，違反公平交易法第21條案件之處理原則；且訂購單僅有4,900元違法行為所得利益，原處分罰鍰50萬元實為過重，違反比例原則等語，為其理由。惟原判決認系爭訂購單雖係於產品說明會時使用，僅對郵局內部員工散發，但臺灣郵政公司員工約達2萬5千人，縱系爭訂購單僅於臺灣郵政公司內部散發，該傳單之使用，仍得直接或間接使非特定之郵局員工或眷屬獲知傳單之訊息，並具有招徠與誘引相當多臺灣郵政公司員工及眷屬與之交易之效果，至「吳家溱珠寶VIP客戶買1送1訂購單」上，亦未註明僅限臺灣郵政公司員工使用及優惠期限，上訴人雖稱印製份數僅各100份，然既為行銷之目的，該訊息已直接或間接使相當數量之不特定大眾共見共聞，散發之結果足以增加上訴人之交易機會，難謂並非廣告。又是否違反公平交易法第21條，應以社會通念作為判斷之依據，因而有可能引起一般或相關大眾錯誤認知之抽象危險，即屬虛偽不實或引人錯誤，並不以「實際上已引起相當數量消費者之錯誤認知」為必要。從而，是否確有消費者因系爭廣告被誤導，僅為判斷之標準之一，但並非公平交易法第21條之必要條件。再者，上訴人雖主張其另送請金屬工業發展中心檢測之資料，獲含金量分別為2.6919%及2.6348%，查該項檢測之送驗日期乃在上訴人及臺灣郵政公司將系爭廣告內之商品送請經濟部標準檢驗局檢測含金比例之檢測報告結果出爐之後，上訴人嗣再次取樣送交金屬工業中心檢測之動機，只是為了要推翻經濟部標準檢驗局「含金量」之鑑定結果，其所提交金屬工業中心檢測之商品，與系爭廣告內之商品品質是否同一？已非無疑，亦無從自鑑定報告所附之相片外觀加以辨識，自防止不正競爭及維護消費者之立場而言，該檢驗報告尚無法推翻其前次送驗及臺灣郵政公司將前揭各商品送請經濟部標準檢驗局「含金量鑑定」之證據力，尚不得以前揭金屬工業中心檢驗報告，作為認定系爭廣告內之商品均係「內材質含金量2.8%」之有利證據。末查，上訴人93年至95年營業額均達千萬元，94年更高達8000萬餘元，具有相當之營業規模，衡諸公平交易法第41條之法定罰鍰金額為5萬元以上2千5百萬元以下，被上訴人依同法施行細則第36條規定，審酌上訴人違法行為之動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之規模、經營狀況及其市場地位；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度；與其他因素處上訴人50萬元罰鍰，難謂過重，亦未違反比例原則等語，業已於理由中詳予論斷。上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，乃就原判決業已詳為論駁事項再事爭執，並對原審認定事實、取捨證據之職權行使指摘其不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，應認其上訴為不合法。

三、據上論結，本件上訴為不合法，依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異