臺北高等行政法院判決

100年9月27日辯論終結

原告

永吉保險代理人有限公司

代表人

陳少芬

訴訟代理人

黃寶成 會計師

被告

財政部臺北市國稅局

代表人

陳金鑑（局長）住同上

訴訟代理人

程燕萍

　張雪梅

　呂淑惠

上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國99年6 月28日台財訴字第09900222940 號（案號：第09901327號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序事項：本件被告代表人於訴訟繫屬中由凌忠嫄變更為陳金鑑，並已具狀聲明承受訴訟。

乙、實體方面：

壹、事實概要：緣原告民國95年度營利事業所得稅結算申報，列報全年所得額新臺幣（下同）1,706,670 元，經被告初查核定非營業收入總額2,058 元，全年所得額1,708,165 元。嗣經抽查，因原告未提示帳簿憑證供核，被告遂按其行業標準代號：6450-12 （保險代理業）同業利潤標準淨利率28％核定營業淨利5,973,189 元，加計非營業收入總額2,058 元，重行核定全年所得額5,975,247 元，補徵稅額1,066,770 元。原告不服，申請復查，遭經駁回，提起訴願未獲變更，遂向本院提起行政訴訟。

貳、本件原告主張：

一、原告之實質收入僅有申報營業收入之15％左右，由於不諳稅法，卻遭100 ％核定為營業收入，有違核實課稅之原則，亦牴觸了98年修正之稅捐稽徵法第12條之1 ，同時也違反了同法第1 條之1 ，未就有利於納稅義務人者予以適用。被告對自己在工商時報（99年3 月31日）所為之18％承諾，有不知如何適用之矛盾現象，違反信賴保護原則。

（一）原告僅有15％實質收入之事證，業經法務部調查局花蓮縣調查處（下稱花蓮縣調查處）鉅細靡遺移送被告在案。因原告無權調閱，而被告又拒絕提供相關檔案，亦拒絕根據檔案有關資訊查核原告實質收入事宜，寧願便宜行事，不在乎已違反稅捐稽徵法明定之實質課稅原則，嚴重漠視原告之權益，空言「無從審酌」，棄守稽徵職責。

（二）實質收入僅有15％左右一事若未先解決，豈只違法，更使行政救濟相關法令淪為空談，喪失救濟之意義。此時，該負協力義務者為被告，該負舉證義務者亦為被告，因為最強力之證據掌握在其手上。

（三）被告為何可依據此份證據查辦有關產物保險公司涉嫌違反稅捐稽徵法事宜，據聞被告也已據此開徵開罰在案，不是嗎？訴願決定書所稱「刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實」，豈非自相矛盾？以前申報所得稅必須檢附扣繳憑單，現在申報所得稅則不用檢附，何以故？因為被告基於便民及其所得檔案，同樣可以達成稽徵目的。同理，被告可以根據法務部調查局（下稱調查局）檔案查課產物保險公司，為何不能據此查辦保險代理業虛增收入事宜？何況產物保險公司與保險代理業互為表裏，被告不能顧慮因為增加產物保險公司之稅負，同時可能減少原告租稅負擔之故，致視稅捐稽徵法明定之實質課稅原則為無物，憲法第19條不是說「人民有依法律納稅之義務」嗎？

（四）被告辯稱：「營業收入非屬審酌之範疇」即應回歸稅捐稽法第35條之規定：「納稅義務人對於核定稅捐之處分如有不服，應依規定…申請復查」方為正辦。不能因為原告不諳稅法，而將錯就錯，甚至昧於事實，謂「尚無不利於納稅義務人」。原告實質營業收入僅有申報營業收入之15％左右，若不釐正，當然不利於納稅義務人。

（五）被告於答辯引用最高行政法院98年8 月份第2 次庭長法官聯席會議之「決議」，係屬不諳稅法致違反稅捐稽徵法第1 條之1 解釋函令有利納稅人適用之規定。依據憲法第171 及172 條法令位階之規定，上述「決議」之位階在稅捐稽徵法之下，若有牴觸，即屬無效。復財政部79年台財稅000000000 號釋函（下稱79年函釋）：「營利事業於行政救濟時補提帳証，可改查帳核定。」而依據上開稅捐稽徵法第1 條之1 之規定，財政部79年釋函係受其保護，應優先適用。又上述「決議」限縮上開釋函之「行政救濟」為行政機關所進行之救濟程序，係屬牴觸法律之見解，自屬無效。何況原告之行為年度為95年，以98年之「決議」來規範95年之行為，亦違反稅捐稽徵法第48條之3 從輕原則、中央法規標準法第18條從優原則及民法總則施行法第1條不溯既往原則之規定。此外，被告之承辦員均自認職權太小，無法簽辦實質收入問題，避之惟恐不及，或建議改採行政救濟等，依據行政程序法第8 條誠實信用原則之規定，豈能言而無信？豈能不負擔口頭約定準用民法第153及154 條等之相關法律責任？故「推計所得額程序之合法性」即有嚴重瑕疵，怎會不影響本件營業收入之核定？

二、被告一直認為原告未盡協力義務，實乃被告規避查核責任之詞。何以故？說明如下：

（一）就95年度有關產險公司發放佣金辦法，敘述如下：

1、友聯產物保險股份有限公司（下稱友聯公司）發放辦法：

（1）提供原告銀行帳戶及印鑑章給友聯公司。（2）由友聯公司存入上述帳戶100 ％佣金，再自行提領100％。（3）復 由友聯匯款或現付原告14％之佣金，此為原告實際收入。

2、明台產物保險股份有限公司（下稱明台公司）發放辦法：

（1）提供原告負責人銀行帳戶及已蓋好印鑑之取款條給明台公司。（2）由 明台公司存入100 ％之佣金於上述帳戶，再自行提領100 ％。（3）復 由明台公司通知付現16.5％，此為原告實際收入。

3、中央產物保險股份有限公司（下稱中央公司）發放辦法：

（1）原告繳交85％之現金給中央公司。（2）再 由中央開立100 ％佣金支票或匯款給原告。（3）原 告實際收入為15％。

4、台灣產物保險股份有限公司（簡稱台產公司）發放辦法：

（1）提供原告銀行帳戶及印鑑章給台產公司。（2）由台產存入上述帳戶100 ％佣金，再自行提領100 ％。（3）台產公司按月付現15％，其他分公司則按15％匯入原告帳戶，此為原告實際收入。

5、以上有關資料由上述產險公司掌控，被告可依職權逕向彼等產險公司查証，所以並非原告不願提供。此等情形亦可參見台灣花蓮地方法院檢察署（下稱花蓮地檢署）檢察官緩起訴處分書及調查局移送被告之檔案資料（友聯公司：98年1 月20日東機防二字第09877000820 號、明台公司：97年12月23日東機防二字第09777019830 號、中央公司：98年1 月19日東機防二字第09877000860 號）。被告不願據此查核以匡不逮，反而歸責原告未盡協力義務，令人不解。前述調查局移送檔案資料，係由被告掌握，故原告無法提供。僅能檢附98年度偵字第368 號、98年度偵字第80號、98年度偵字第316 號及98年度偵字第3099號檢察官緩起訴處分書以資佐証。

（二）為佐証原告之實質營業收入僅有申報營業收入之15％左右，爰檢附如下資料以明之：

1、95年度開立發票與實領佣金對照明細表（友聯、明台及台產等產險公司）。

2、95年度相關存摺或銀行對帳單影本。

3、再檢附曾提示給被告查核之原告95年度業務收入分類帳佐証。因係根據開立發票額所為之，故被告據此便宜行事，漠視開立發票額並非原告實質收入之事實，棄守核實課稅之稽徵職責，有違稅捐稽徵法第12條之1 之規定。

（三）開立發票額並非實質收入之事實，「係出於數十年來產業保險代理及保險經紀實務之慣行」、「主管機關財政部也知之甚詳」，詳見前已檢附之緩起訴處分書。此等情形亦經花蓮縣調查處鉅細靡遺移送被告在案，若仍有不足，可依職權逕向謝姓調查員查詢之。此外，另可依職權逕向相關產險公司財務部主辦人員調查之。因被告一直便宜行事，拒絕根據上述相關資料核實課稅所致；原告因此一直有理說不清，現有帳證資料又因不諳稅法致提供了也無法佐證，是以非藉司法救濟程序，無以為功。故原告只能無奈於訴訟階段請求救濟，不知被告夫復何求？

（四）據聞被告也因時效關係，先行就各有關產險公司90至94年度此部份之費用予以剔除補稅在案。故互為表裏之產物保險公司與保險代理業，如同進銷貨之兩方，一方若非費用，另一方當非收入，方為適法。

三、原告起訴之重點在於，原告93年度至96年度「實際營業收入僅有原開立發票額之15％左右」。這個事實原告有事證、人證、物證可資證明：

（一）事證：調查局於95年間搜索偵訊全國14家產險公司（富邦、明台、台產、泰安、友邦、新光、兆豐、第一、新安東京、國華、華南、旺旺友聯等）及300 多家保險代理公司，並將調查結果於97年至98年移送全國各區國稅局及花蓮地檢署偵辦。花蓮地檢署偵訊14家產險公司及 300多家保險代理公司歷時兩年多，涉案保險公司及保代公司兩造於偵察庭上，均分別坦承不諱虛報費用及溢開發票，最後花蓮地檢署於99年4 月31日裁定緩起訴處分，並處罰命繳納高額公益金結案。試問這不是事實嗎？否則原告何須受此處分並繳納高額的公益金？各區國稅局接獲調查局之公文後，立即對14家產險公司虛報的85％佣金費用補稅，補稅金額高達數十億元，各產險公司均已繳納完畢。產險公司與保代公司是同一事件之進、銷項兩方，產險公司虛報的85％佣金剔除補稅，同理應認定保險代理公司，無是項佣金收入（確實、事實也是沒有），故保險代理公司的實質收入僅為發票的15％左右。這項事實其他區局之國稅局都承認接受，並有公文指示下屬，審查保險代理公司營所稅之處理原則，此證物可向北區國稅局調閱，文號是「財政部台灣省北區國稅局97年8 月21日北區國稅審三字第0970022675號」及「財政部台灣省北區國稅局98年3 月20日北區國稅審三字第0980002085號」函。反之，被告既也對產險公司依虛列費用補了巨額的稅，卻沒同理心認定原告的營業收入是虛的；應該依實質課稅原則、公平原則、量能原則更正核定原告的營業收入。試問這難道不是重複課稅嗎？原告向產險公司取得15％的佣金收入，扣除5 ％應繳之營業稅，即便不開銷其他營業成本，也只有10％的佣金收入，被告卻以最高的28％，近乎3 倍核定，試問合理嗎？合法嗎？合情嗎？所得稅的精神在有所得才要繳稅，原告事實上沒有這麼多的所得，被告這樣核課，公正、公平、合法嗎？

（二）人證：涉案的產險公司有14家，與原告有往來的產險公司有7 家（即富邦、明台、泰安、友邦、台產、友聯、新安東京），這些公司均仍存在，被告及法院有調查證據的職權，應傳訊這些人證，證明原告所有陳述均為事實。

（三）物證：就原告公司營收，已陸續遞狀說明各家產險公司發放佣金的辦法、程序，並就逐筆佣金發票整理，詳細列表銀行往來明細，佣金支付並檢附銀行存摺佐證，並已呈給被告及本院。

（四）綜上所述全屬事實，並有事證、人證、物證加以佐證，請本院體恤、明察秋毫，獨立審判，還給原告一個公理公道，被告核定如此差異大的重稅，與事實不符，原告實無能力繳納。

四、被告辯稱，陳少芬之個人帳戶僅能證明與產險公司間有資金往來，未能證明為業務往來之資金資料，空泛指摘，無所適從。

（一）為明是非，是否能依據民事訴訟法第277 條之規定，提供無法勾稽之具體事證？同理，原告所所提供之詳細帳證，被告若仍認有不足，亦請依據上開法條提供具體事證，以明是非。至於代理合約，已附具於被告掌握之調查局移送檔案中，明知此係一紙形式合約，無法佐證原告之實質收入，各家皆然，檢附同業之代理合約佐證（證一）。而原告與各產險公司之實質佣金收入僅有口頭約定，有民法第153 條之適用，若不信，可向各產險公司或調查局查證。此外，亦可從檢呈在案之「95年度開立發票與實領佣金對照明細表暨其相關存摺或銀行對帳單」得到印證。

（二）被告謂「審核相關產物保險公司列報之佣金支出…尚非依是否給付保險代理業者之支出為論斷」恰為被告推卸之詞，蓋若係補稅案件，依稽徵程序及稅務會計原則，被告斷不會放棄對互為表裏之另一方予以補稅，應依據行政訴訟法第125 條第1 項及第133 條之規定，就事實關係調查清楚，以免受被告誤導。

五、被告辯稱：「本件經被告於98 年11 月30日通知原告提示帳簿憑證及有關文據供核，惟原告未提示」再者，被告於其「復查案件審查報告書」第50頁（證一）載明：「請提示佣金收入計算明細、成本費用分攤、業務員薪佣明細」。此外，被告審查一科為辦理95年度保險代理人及保險經紀人專案查核所研訂之一致性處理原則，規範有分析成本費用之制式表格（證二），經核其制式表格僅適用於壽險經紀公司，並不合用於產險代理公司；復依保險法規定，壽險及產險本有區別，不得兼營。被告明知行政訴訟係採爭點主義，則原告只爭議「收入」，卻遭被告如上所述要求交待非爭議項目之成本費用分析。關於實質收入之明細及資金流程，原告業經提供，怎會是未提示？參見已檢附在案之「95年度開立發票與實領佣金對照明細表暨其相關存摺或銀行對帳單影本」，可惜被告卻隨意以「未提示」一句話逕為核駁。何況原告係產險代理公司，並非壽險經紀公司，被告所研訂如證二之制式表格並不合產險代理業之用，原告當然無法交卷。以上種種未依法行政之矛盾，又未給予原告說明之機會，在在未依論理及經驗法則行事，違反行政程序法第43條及相關稅法之規定。

六、至於成本及營業費用，原告並無爭議，被告自應依財政部頒營利事業各業同業利潤標準之「毛利率」及「費用率」來處理，以符稅制。被告未依行政程序法第4 條依法行政原則之規定行事，違反上述同業利潤標準之施行意旨，要求原告詳細交待成本及營業費用，顯係不當課予原告過高之證明及協力義務，亦違反民事訴訟法第277 條但書之規定。而且原告若不配合交待成本費用，即被依「司法院釋字第218 號解釋」視為「欠缺證明」或「未提示」之連坐處分，逕按推計方法課稅，無睹於「收入」及「成本費用」依據稅法是可以分別認定之性質，參見營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第3 章收入類之查核及第4 章銷貨成本之查核暨第5 章費用類之查核；否則最常用之稅法─查核準則及同業利潤標準即形同虛設，何需頒行？故被告推計核定所得額程序之合法性，顯有不當。

七、質言之，原告95年度申報之營業成本為0 元，敢問被告為何還要求原告提示成本分析表？若以未提示0 元之成本分析表相責為「欠缺證明」，如上所述顯有不當；試問0 元之狀況下應如何編製？有無具體之格式可資參考？敬請被告有以教之。此外，被告以原告未提示營業費用相關憑證致無從審酌為藉口，係違反同業利潤標準之規定，已如上述；徒作為規避替原告減稅之稽徵責任而已。蓋此種減稅就稽徵工作言，實屬任重道遠又吃力不討好者，規避才是上策。於此要反問者，被告認定「書面代理合約」是不可或缺之唯一證據，無可替代，如此觀點顯然違反上述之論理及經驗法則。因為稽徵作業之查審方法本係多樣性，此路不通，另有其他途徑可供查證，例如應收帳款餘額可用「函證」方法確認，亦可用「期後收回金額」方法確認。同理，欠缺實質書面合約，亦可用其他人證或物證來確認；本院99年訴字1742號及449 號等於100 年7 月20日傳訊證人關於代理合約事宜之筆錄（被告亦有在場）可資參照。

八、被告辯稱：「本件原告營業收入核定數與申報數相同，顯然營業收入非屬審酌之範疇。」被告若納稅義務人結算申報金額有錯時，依法不能釐正嗎？反言之，若屬漏報或短報收入之狀況，若其核定數與申報數相同，是否也適用「營業收入非屬審酌之範疇」而不予追究？此外，被告復謂：「則於此鉅額虧損情形下，何能支付高達19,741,010元之營業費用及損失」上述主張，究其實係將財務會計與稅務會計不當混淆運用所致。因被告對於營利事業所得稅結算申報之調整核定，本會產生與營利事業資產負債表之記載內容未符情事。蓋營利事業之會計處理，係基於財務會計之原理原則，而被告對結算申報之調整核定，則係基於稅務會計之原理原則（參見查核準則第2 條第1 項之規定）；故財務會計與稅務會計本來就存在著差異，不符或差異並非異常，此所以被告印製之結算申報書為何存在著兩個金額欄（帳載結算金額及自行依法調整後金額）以容納兩者之不符之故也。例如：被告審查單位之核定檔案不知存在著多少「虛盈實虧」之案例，即帳載結算金額欄列報為虧損，而卻於自行依法調整後金額欄列報為盈餘，或遭被告審查單位依據上述查核準則第2 條第1 項之規定調整核定為盈餘，惟不能據此視為異常，否則被告即不能就調整核定後之結果為課稅作為，所以必須遵循財務會計與稅務會計各有其適用之規定，方符稅制。

九、被告引用行政法院（現改制為最高行政法院）75年判字第309 號判例：「而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實」似有斷章取義之嫌。為佐證起見，特將上述判例之重要但書摘錄如下：「惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定…即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致。」被告並無有效證據可以支持其「各自認定」之作為，例如：上述不當課予原告過高之證明及協力義務，因而所生推測之作為（逕按推計方法課稅），顯違上述判例之但書「二者所應一致」之規定等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）。訴願及復查決定暨原處分均撤銷，並按實質課稅原則核認實質營業收入（申報營業收入之15% 左右）。

參、被告則以：

一、按「有關課稅要件事實，多發生於納稅義務人所得支配之範圍，稅捐稽徵機關掌握困難，為貫徹公平合法課稅之目的，因而課納稅義務人申報協力義務。」司法院釋字第537 號解釋闡明在案；納稅義務人違背上述義務，在行政實務上即產生由稅捐稽徵機關片面核定等不利益之後果，而減輕稽徵機關之證明程度。是故納稅義務人於稽徵機關進行調查或復查時，有提供帳證供查核之義務，如未能提示帳證供查核，稽徵機關即得依查得之資料，核定其所得額，首揭所得稅法相關規定甚明。

二、採申報納稅制度之租稅，納稅義務人應依據正確之帳簿文據而為申報，稅捐機關亦應依據該帳簿文據而為課稅處分，亦即所謂實額課稅。惟如納稅義務人未保存該項資料或拒絕提出，致稅捐機關無從依據直接具體之資料為課稅處分者，自應許稅捐機關為推計課稅。蓋稅捐機關不能因為欠缺直接具體資料而放棄課稅，否則無異形成僅對誠實保有正確資料者課稅，有違租稅公平。復按國家依法課徵所得稅時，納稅義務人應自行申報，並提示各種證明所得額之帳簿、文據，以便稽徵機關查核。凡未自行申報或提示證明文件者，稽徵機關以推計核定方法，估算其所得額，並無牴觸憲法第19條之租稅法定原則，僅應本諸經驗法則，力求客觀、合理，使與納稅義務人之實際所得額相關，以維租稅公平原則，有司法院釋字第218 號解釋意旨可資參照，是於欠缺證明課稅基礎之帳簿、文據情形下，基於量能課稅與稅捐負擔公平原則之考量，以推計方法課稅，自為法之所許。

三、就課稅處分之要件事實而言，為權利發生事實者，即有關營利事業所得加項之收入，雖應由稅捐稽徵機關負舉證責任，惟本件原告於95年度營利事業所得稅結算申報書已載明其收入，即自認其於本年度有所得之事實，被告自免其舉證責任，且原告經通知提示相關帳證文據資料供查，除未能提示其帳簿憑證以實其說外，反捨近求遠，托辭主張應依職權調閱調查局查獲保險代理業虛增收入移送之資料，原告將其不願意或無法提出帳證之不利益歸諸被告，非但與所得稅法明文規定不符，亦無視稅捐稽徵之複雜性，不合理擴大稽徵機關調查事實之範圍，亦非可採。

四、茲原告提起行政訴訟，僅援引實質課稅原則，主張實質營業收入僅申報營業收入之15％云云。行政訴訟採爭點主義，本件原告營業收入核定數與申報數相同，顯然營業收入非屬審酌之範疇。又本件縱依原告主張，經核算之實質營業收入應為3,199,922 元（21,332,818元×15％），減除列報之營業相關費用19,741,010元後，即產生鉅額虧損高達1,600 多萬元。惟原告95年度營利事業所得稅結算申報之資產負債表中，並無銀行借款及股東往來等項，負債總額僅621,096 元，股東權益為4,175,704 元，則於此鉅額虧損情形下，何能支付高達19,741,010元之營業費用及損失後，期末之銀行存款仍有餘額3,000,000 元？徵諸上述情形，原告支付營業費用若非來自外來資金（如借債或增資），必來自於自有資金，而自有資金應係以營業收入為其主要來源。綜上，原告所訴其實質收入僅有申報營業收入之15％乙節，既與其自行申報營利事業所得稅結算資料尚有上述相違之處，且原告屢經通知提示相關帳證文據資料供查，均知而未辦，亦未說明其未能提示之理由，顯難認為已善盡納稅義務人之協力義務，空言主張，核無足採。

五、稽徵機關依法課徵所得稅時，納稅義務人應自行申報，並提示各種證明所得額之帳簿、文據，以便稽徵機關查核。凡未自行申報或提示證明文件者，稽徵機關在欠缺證明課稅基礎之帳簿、文據情形下，基於租稅公平原則，逕依納稅義務人申報數核定，尚無不利於納稅義務人，自為法所許，且行政訴訟採爭點主義，本件原告營業收入核定數既與申報數相同，顯然營業收入非屬審酌之範疇，先予陳明。

六、本件經被告於98年11月30日通知原告提示帳簿憑證及有關文據供核，惟原告未提示，嗣具文申請復查亦未提示相關帳簿憑證、資金流程及有關文據以實其說，參酌最高行政法院98年8 月份第2 次庭長法官聯席會議「如當事人就調查、復查或訴願時未提示有關帳簿、文據供核，以及推計核定所依據之法令標準合法、合理，亦即當事人就原核定、復查、訴願決定符合法定合法要件不爭執，而於提起行政訴訟時，始提示有關帳簿、文據供核者，對於稽徵機關推計核定所得額程序之合法性既不生影響，納稅義務人亦無請求改以查帳核定之法律依據。」，原告遲至行政訴訟階段始提示部分資金流程資料，顯不影響本件營業收入之核定。

七、次核原告補提示部分之資金流程等資料，其主張部分實際營業收入匯入之台北富邦銀行敦和分行第200221634453號帳戶為陳少芬（本件負責人）個人帳戶及國泰世華銀行信義分行000000000000號帳戶為陳孝慈（本件負責人之女兒），該帳戶僅能證明陳少芬及陳孝慈等個人與產險公司間有資金往來，未能證明為原告與產險公司間業務往來之資金資料；又原告雖提示其所有帳戶往來之部分資金流程資料，惟仍未提示與產險公司間訂定雙方權利義務之代理合約及相關帳證資料佐證該帳戶之進出與系爭營業收入相關，空言主張，核無足採。至原告主張產物保險公司與保險代理公司為互為表裡，如同進、銷貨之兩方，一方如非費用，另一方當非收入乙節，查被告審核相關產物保險公司列報之佣金支出，係就其給付之對象適格與否審酌，尚非依是否給付保險代理業者之支出為論斷，原告主張顯係誤解，併予陳明。

八、至原告僅引用花蓮縣調查處有關「產物保險公司負責人涉嫌違反稅捐稽徵法」案卷資料為唯一事證，並未檢附相關帳簿憑證及資金流向等資料供核乙節。按行政法院75年判字第309 號判例謂：「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實」已闡明行政法院所認定之事實及其法律上之見解，並不受刑事法院之判決所拘束。是以，原告開立發票交付他人，依前揭規定，已構成課稅處分之要件，並不因調查局查獲其他案關移送資料而免除其稅捐舉證責任。被告原核定及復查決定依前揭規定核定營業淨利5,973,189 元及全年所得額5,975,247 元並無不合，原告所訴洵不足採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出原告95年度營利事業所得稅申報書及更正核定通知書影本附被告卷為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：

一、原告實際營業收入是否僅申報數15% 左右？

二、被告以原告未提出有關營業成本及部分營業費用科目之帳簿文據供核，遂按同業利潤淨利率28% 核算其營業淨利之處分，有無違誤？

伍、本院之判斷：

一、本件應適用之法條與法理：

（一）行為時所得稅法第21條第1 項規定：「營利事業應保持足以正確計算其營利事業所得額之帳簿憑證及會計紀錄。」

（二）行為時所得稅法第24條第1 項規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」

（三）行為時所得稅法第31條第3 款規定：「本法第24條第1項所稱營利事業所得，其計算公式舉例如下…三、其他供給勞務或信用各業：（1 ）營業收入－營業成本＝營業毛利（2 ）營業毛利－管理或事務費用＝營業淨利（3 ）營業淨利＋非營業收益－非營業損失＝純益額（即所得額）」

（四）行為時所得稅法第83條第1 項規定：「稽徵機關進行調查或復查時，納稅義務人應提示有關各種證明所得額之帳簿、文據；其未提示者，稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額。」

（五）行為時所得稅法施行細則第81條第1 項規定：「本法第83條所稱之帳簿文據，其關係所得額之一部或關係課稅年度中某一期間之所得額，而納稅義務人未能提示者，稽徵機關得就該部分依查得資料或同業利潤標準核定其所得額。」

（六）行為時營利事業所得稅查核準則第2 條第1 項、第2 項規定：「營利事業所得稅之調查、審核，應依稅捐稽徵法、所得稅法及本準則之規定辦理，其未經規定者，依有關法令之規定辦理。」、「營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則、促進產業升級條例、促進產業升級條例施行細則、中小企業發展條例、企業併購法、營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則、本準則及有關法令之規定未符者，應於申報書內自行調整之。」

（七）行為時營利事業所得稅查核準則第6 條第1 項規定：「營利事業之帳簿文據，其關係所得額之一部未能提示，經稽徵機關依所得稅法施行細則第81條之規定，就該部分按同業利潤標準核定其所得額者，其核定之所得額，以不超過當年度全部營業收入淨額依同業利潤標準核定之所得額為限」，又所謂未提示，兼指帳簿文據全部未提示，或雖提示而有不完全、不健全或不相符者均有其適用，行政法院著有61年度判字第198 號判例可資參照。

二、當營業收入之核定數與申報數相同，但被告以同業淨利率核定收入時，原告不得主張自己之「申報數為虛報」作為復查理由：

１、本件被告所核定之原告營業收入數額，與其自行申報數額相同，原告若主張其實際營業收入僅申報數之15% ，勢必主張自己於虛報收入之不法行為，且依被告調整前之原告95年度營利事業所得稅結算申報書觀之，若原告實質營業收入僅申報數之15% 即為3,199,922 元（21,332,818元×15％），減除列報之營業相關費用19,741,010元後，即產生鉅額虧損高達1,600 多萬元。惟原告95年度營利事業所得稅結算申報之資產負債表中，並無銀行借款及股東往來等項，負債總額僅621,096 元，股東權益為4,175,704 元，則於此鉅額虧損情形下，何能支付高達19,741,010元之營業費用及損失後，期末之銀行存款仍有餘額3,000,000 元，且尚能有盈餘分配之情事發生？徵諸上述情形，原告支付營業費用及損失若非來自外來資金（如借貸或增資），必來自於自有資金，而自有資金應係以營業收入為其主要來源，原告若主張其實質營業收入僅有申報營業收入之15% ，亦勢必要主張其自行申報營利事業所得稅之結算資料均屬虛偽。原告以「虛增收入、虛增費用（及資產負債表）」之不法方式申報，若被告未查獲費用虛增且未調低費用數，則原告可藉此虛報達成其非法目的，其最大風險在於「被告依申報數核定營業收入，但查獲費用虛增且調低費用數」，此將會使原告之所得額、應納稅額增加，故當被告查獲其費用虛增且調低費用數（即以同業淨利率推估其費用、所得）時，原告即主張自己「虛報收入」（其實同時也主張了虛報資產負債表），用以規避所得額增加之風險，此時若仍允許原告可主張自己「虛增營業收入」之不法行為而提起復查，則原告「虛增收入、虛增費用（及資產負債表）」之不法申報方式，成功也有利潤，失敗也有利潤，將可左右逢源而毫無風險，勢將鼓勵納稅義務人採用此不法方式申報，顯非法之所允。

２、原告雖主張納稅義務人結算申報金額有錯時，依法應予釐正，若屬漏報或短報收入狀況，且核定數與申報數相同，是否也適用「營業收入非屬審酌之範疇」而不予追究？又財務會計與稅務會計本來就存在著差異，因被告對於營利事業所得稅結算申報之調整核定，本會產生與營利事業資產負債表之記載內容未符情事，惟不能據此視為異常，否則被告即不能就調整核定後之結果為課稅作為云云。

３、惟按「所得稅法第81條規定，納稅義務人對於核定稅額通知書之記載或計算有錯誤時，得於通知書送達後十日內向該管稽徵機關查對或請予更正，及稅捐稽徵法第17條規定，納稅義務人如發現繳納通知文書有記載、計算錯誤或重複時，於規定繳納期間內，得要求稅捐稽徵機關查對更正。所稱之更正，均係指對於將查核之結果填具核定稅額通知書或稅款繳納文書時所生之錯誤，依查核結果為準據予以訂正而言。若納稅義務人對於查核之結果有實體上之爭執，應依稅捐稽徵法第35條第1 項規定申請復查，不得依所得稅法第81條或稅捐稽徵法第17條規定請求更正（參考本院58年判字第185 號判例）」，最高行政法院92年度判字第1890號判決可資參照。查本件原告就營業收入申報數之爭執，並非記載、計算錯誤或重複，而係實體上之爭執，且原告係被告查獲其費用虛增後才主張虛報收入，自不得申請更正，僅得申請復查，然若允許原告以「自己申報之營業收入不實」作為復查理由（其實也同時主張所申報資產負債表中「負債總額」、「股東權益」「期末現金」、「銀行存款」「盈餘分配」均有不實），將使原告不法申報方式左右逢源而毫無風險，其顯與「不得主張自己不法」之法理相違，且違反誠實信用信原則。

４、按被告對於營利事業所得稅結算申報之費用加以調整核定，當然會產生「調整後」原申報資產負債表之記載內容未符情事，固不能據此視為異常，但原告主張自己營業收入申報不實，則於「被告調整前」，依其自己申報內容，也已經發生「調整前之原申報資產負債表各欄記載不實」之情形，此與財務、稅務會計之差異無關，而僅與「主張自己之不法行為」之誠信原則有關；又漏報或短報收入但「營業收入之核定數與申報數相同」之情形，表示申報人虛列費用，國家當然應就其逃漏稅行為予以追究，但營業收入核定數既與申報數相同，該「營業收入」部分自非爭點，勿庸審酌，原告主張尚不足採。

三、縱認原告可得以自己虛報收入作為復查理由，原告尚未能證明其實際營業收入僅申報數15% 左右：

（一）依前揭行為時所得稅法第21條第1 項、營利事業所得稅查核準則第2 條第1 項、第2 項規定可知，有關營利事業所得稅之核課及查核均建立於符合商業會計法等相關法令所產生之財務報表及帳載憑證，甚至部分帳載情形未能與所得稅法及其他稅務規定相符時，尚應自行於申報書內調整，此乃稅法上有關「帳證格式外觀」及「稽徵經濟原則」之要求。惟原告除未舉證有收入匯入、85% 匯出之紀錄外，亦未提出85% 為費用之憑證及帳務處理（因係非法，故根本無法提出），且原告主張該前揭85% 為退還之佣金，實即為營業收入之減項，其無法提出必要帳冊憑證，為稅法上所不承認，自不得依前揭所得稅法施行細則第31條第3 款規定，將所稱之85% 之佣金退還，自營業毛利中減除。

（二）原告未提出法定財務報表及帳載憑證：

１、原告雖主張依證人證詞、調查局移送資料、緩起訴書已可證明匯入、匯出款之銀行帳戶交給產險公司使用，該金流之紀錄即為收入匯入、85% 匯出之紀錄，且其實際收入僅申報數之15％左右云云，惟佣金退還因無物流紀錄可供查證，法律上雖無類如「費用」般要求「須有原始憑證始得認列」之規定，但實務上均要求佣金合約中「有退佣之約定」，且要求完整退佣金流紀錄，作為必要憑證，方准予認列，此等證據主要保留在納稅義務人手中，就舉證責任之分配學說而言，不問是依「規範說」，或「證據管領說」，均應由納稅義務人負擔事證不明之不利益。而稅捐機關審查營業收入之減項時，所以會要求前揭「帳簿、文據」之結構完整，乃基於「帳證格式外觀」法規範背後之「稽徵經濟原則」考量使然，縱認納稅義務人可得以必要憑證之外之人證、物證，來證明營業收入減項（佣金退還）之真實性，法院就該人證、物證之審核，亦應採取嚴格之標準，且應力求「稽徵經濟原則」及「實質課稅原則」之平衡。

２、訊據明台產物保險股份有限公司財務人員即證人陳彩蓮到庭具結證稱：「原告永吉公司自明台公司所受領的傭金金額，只有發票金額的17％」、「明台公司與原告有簽立代理合約，沒有載明實際支付傭金的金額占發票金額的比例」、「原告自明台公司所受領的傭金金額，總共有2 家，一個是永吉公司，一個是泓安公司，我們所付給他們的傭金是發票金額的17％」「（支付17％的金額之方式）發票來的時候，我們是100 ％的金額進到原告永吉公司的存摺，然後我們會同原告去取出他們帳戶中發票金額的83％的現金，原告交給我們之後，我們會去發給那些未適格經紀人的傭金」、「（未適格經紀人的傭金應該是明台支付，不過是從永吉公司的存摺裡領出來的」（見本院卷第181 頁至183 頁），及臺灣產物保險公司副總經理即證人張建祥到庭具結證稱：「原告永吉公司自臺灣產物公司所受領的傭金只有發票金額的15％」、「我之所以會知道永吉所受領的實際傭金是發票金額的15％，是因為東機組調查時候，有傳喚我，我才知情，之前我並沒有處理過傭金的事情。只有特例單筆支出超過台幣20萬元時，支票、會計傳票才會送到我這裡蓋章支出」、「是只有付給發票面額的15％，是由會計科給付的，最早是用支票，後來因為涉及到印花稅的問題，所以後來用匯款，以前承辦的會計科長現在已經離職了」（見本院卷第183 頁至184 頁），及花蓮地檢署檢察官98年度偵字第368 號緩起訴處分書記載：「旺旺友聯產險公司於接獲發票後即以旺旺友聯產險公司設在兆豐商業銀行忠孝分行帳戶開立支票，將各保險代理人有限公司發票所載之100%佣金款項分別轉帳匯入各保險代理人有限公司交付陳淑惠集中保管在兆豐商業銀行或合作金庫商業銀行之公司帳戶內，完成形式支付後隨即全數提領，再將佣金發票面額14% 至18% 不等款項以匯款方式支付各合作之保險代理人有限公司，陳淑惠另將佣金發票面額之82% 至86 %款項支付業務人員轉發實際承攬保險業務之人，繼由不知情之會計部人員製作不實佣金支出、應付佣金、銀行存款等不實科目傳票登載入帳」，及花蓮地檢察署檢察官98年度偵字第80、316 、3099號緩起訴處分書就明台公司、中央公司（變名前為友邦產物保險股份有限公司）、台產險公司亦有相類似之記載，固可知原告與產險業者間有佣金退還（以掩護產險公司發放佣金）之非法情事，但原告與產險業者佣金契約上並無此種退佣金之約定，此為原告所不爭執，且因無退佣之金流紀錄，或表彰金流紀錄之帳戶非法流用，並以「借名」方式為之，缺乏完整之帳證結構，相互勾稽困難，嚴重增加稅捐機關之查核負擔，不符合行為時所得稅法第21條第1 項、營利事業所得稅查核準則第2 條第1 項、第2 項所要求帳證結構完備性之要。尤有甚者，原告提供永吉公司帳戶供產險公司使用，藉由借名金流方式躲避查緝，用以達成非法稅捐目的，然當被告查獲原告虛報費用時，原告即主張自己虛報收入，援用人證推翻佣金契約記載（主張確有退佣），並援用流用帳戶行為所生之借名金流紀錄，作為虛報收入之證明，用以代替應設置但無法取得之帳簿、憑證，法院若認可其舉證，無異坐視原告反於誠信原則，援用躲避查緝未遂之不法行為，而免於補稅及裁罰，讓「流用帳戶」之方式成功也有利潤，失敗也有利潤，左右逢源而毫無風險，更使「帳證格式外觀」、「稽徵經濟原則」流為空談，顯非稅法立法意旨之所許，此時實質課稅原則應該讓步，以達二者之平衡。易言之，縱使刑事案件中認定原告確有退佣及流用帳戶之情事，但原告乃以此方式躲避稅法查緝來達成非法之稅捐目的（所以不會有完整之帳冊、憑證），當被告查獲原告虛報費用時，於稅法上即不應允許原告悖於誠信主張自己之不法行為，來代替（不存在之）帳冊、憑證，如此才無悖於稽徵經濟原則，被告在稅法上之舉證方法應受到限制，且刑事案件並無稽徵經濟之考量，其立法目的與稅法不同，故被告於稅法上有無退佣之認定，勿庸與刑事緩起訴書相同，被告因此不認定該部分佣金退還，尚無違誤，原告主張尚不足採。

四、至原告主張產險公司與保險代理公司為互為表裡，如同進、銷貨之兩方，一方如非費用，另一方當非收入云云，惟縱使原告開立不實之統一發票（佣金收入）給產險公司，但原告非不可依其實際佣金收入申報所得，產險公司申報之費用（佣金支出），與原告申報之收入（佣金）未必相同，稅捐機關認列之結果亦有不同。舉例言之，若某甲公司開立100 萬元佣金收入之統一發票給某乙公司，但卻申報150 萬元之佣金收入，此時稅法上並不要求甲提出收入超過100 萬元之證明，稅捐機關核定甲公司之收入數即可能與甲公司申報數相同，但乙公司申報100 萬元之佣金支出費用時，只要能舉證其進項憑證（甲開立之統一發票）之支出為真實，稅捐機關所認列之費用可能就是100 萬元，此時稅捐機關所認列乙公司之費用即與甲公司之收入不同，此乃採申報制度之大量行政稅務案件中，稅法對收入之認列與費用支出之認列有不同標準之故。可知收入之認列與費用支出之認列，應分別以觀，非謂被告調整認列產險公司之費用後，被告就一定要用相同金額來認列原告之收入，原告主張尚不足採。

五、原告雖主張被告機關對其在工商時報99年3 月31日所為保險代理業以18% 課稅之承諾，有不知如何適用的矛盾現象，違反信賴保護原則云云，惟按信賴保護原則，乃是公法上誠實信用原則的下位概念，信賴保護之構成要件須符合（1 ）信賴基礎：即行政機關表現在外具有法效性之決策；（2 ）信賴表現：即人民基於上述之法效性決策宣示所形成之信賴，實際開始規劃其生活或財產之變動，並付諸實施，此等表現在外之實施行為乃屬「信賴表現」；（3 ）信賴在客觀上值得保護等要件，經查報載情形並非行政機關表現在外具有法效性之決策，原告並無信賴之基礎；況本件亦無信賴表現之事實，自不得援引信賴保護原則，原告主張尚不足採。

六、綜上，原告95年度營利事業所得稅結算申報，列報全年所得額1,706,670 元，經被告初查核定非營業收入總額2,058 元，全年所得額1,708,165 元。嗣經抽查，因原告未提示帳簿憑證供核，業經被告三次函請原告提示帳簿、憑證（見原處分卷第40頁、59頁、68頁），有原告收受送達之郵政收據可憑（見原處分卷第分卷第41頁、60頁、69頁），仍未獲提示，被告遂按其行業標準代號：6450-12 （保險代理業）同業利潤標準淨利率28％核定營業淨利5,973,189 元，加計非營業收入總額2,058 元，重行核定全年所得額5,975,247 元，補徵稅額1,066,770 元，尚無違誤，訴願決定予維持，亦屬正確，原告訴請撤銷，並請求按實質課稅原則核認實質營業收入（申報營業收入之15％左右），均為無理由，應予駁回。

七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第七庭