臺北高等行政法院判決

99年7月29日辯論終結

原告

甲○○

被告

宜蘭縣政府

代表人

乙○○○○○○住同上

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國99年1 月29日台內訴字第0980210523號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：緣被告以夢之海渡假坊即原告甲○○未經申請許可，擅自在宜蘭縣頭城鎮○○路○段130號增建建築物，經宜蘭縣頭城鎮公所以民國（下同）98年7 月30日頭鎮工字第0980009461號違章建築查報單向被告機關查報，被告機關乃據以98年8月5日府授建使違字第98000187號違章建築補辦手續通知單通知夢之海渡假坊（甲○○）於1 個月內依法申請補辦建造執照，逾期不辦或補辦建造手續不合規定，將依法通知拆除。惟原告逾期未申請補辦，被告機關遂以98年9 月15日府授建使違字第0980000254號違建拆除處分書通知夢之海渡假坊（甲○○），逾期未補辦申請建造執照手續，依法應執行拆除。原告不服，提起訴願遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：被告以原告增建系爭建物，逾期未補辦申請建造執照手續，依法應執行拆除，是否適法？

㈠原告主張之理由：

⒈事實部分：

⑴坐落宜蘭縣頭城鎮○○段560、561、562 地號（重測前舊地號為：宜蘭縣頭城鎮○○段○○○段97-16、97-1、97-15地號）土地，門牌號碼：宜蘭縣頭城鎮○○里○○路○段130號之建築物，樓高3層，屬合法建築物，有頭城鎮未實施建築管理地區建築物證明書可稽（原證1）。而原告為區分所有權人之一。

⑵系爭建物因台二線道路拓寬遭部份拆除（原證2）。被告於93年問，以系爭建物年久失修有礙觀瞻及環境衛生，依據行政院推動2008年觀光客倍增計畫台二線道路景觀改善專案（原證3 ），要求原告等所有權人依「宜蘭縣拆除合法建築物剩餘部份就地整建辦法」之規定辦理門面整修，否則將處罰（原證4 ）。嗣宜蘭縣政府環境保護局於95年間，以整建進度落後，要求提出「施工計畫書」供其審核（原證5 ），再經原告多年努力，整合全體區分所有權人意見，終於完成整建，宜蘭縣政府環境保護局於98年6 月19日函復確認修復完成，並要求繳納營建工程空污費（原證6 ），亦業經已繳納完成（原證7）。

⑶因民眾檢舉，宜蘭縣頭城鎮於98年7 月30日查報系爭建物有增建違建（原證8 ），被告依據上開查報單，於98年8月5日以原告擅自建造，通知應於文到1 個月內補辦建造執照（原證9 ，以下簡稱原通知），雖經原告提出申復函陳述意見（原證10），惟被告仍以原告逾期未補辦申請建造執照，依法應執行拆除而作成違建拆除處分書（原證11，下稱原處分），經原告依法提起訴願，仍遭訴願決定不受理（原證12）

⒉程序事項

⑴按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」、「行政處分以書面為之者，應記載下列事項：…六、表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。」、「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」、「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政程序法第92條第l項、第96條第l項第6款、第98條第3項、行政訴訟法第4條第1項分別定有明文。復按「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。」司法院釋字第423號解釋著有明文。

⑵查被告於98年9 月15日府授建使違字第0980000254號函「違建拆除處分書」作成前，乃先於98年8月5日以府授建使違字第980000187 號函「違章建築補辦通知單」（即原通知），以原告擅自建造，通知應於文到1 個月內補辦建造執照手續，並於原通知之說明三載明「於旨揭補辦建造執照之期間，以書面向本府提出陳述時，請依行政程序法第105 條規定，為事實上及法律上之陳述」等語，準此，原通知之性質顯屬被告於作成拆除之行政處分前對原告為陳述意見之觀念通知，而非屬行政處分甚明。

⑶退步言之，縱認原通知之性質為行政處分，惟被告機關漏未記載救濟之教示期間，亦未另行通知更正。因此，依行政程序法第98條第3 項之規定，原告於原通知送達後1 年內提起訴願者（即在99年8月5日前），仍視為法定期問內所為。因此，原告係於法定期間內提起本件訴願程序，亦無違誤。

⑷次查，原處分以原告所有系爭建物違反建築法第25條規定，擅自建造違章建築逾期未補辦申請建造執照手續，依法應執行拆除之公法事件，所為單方片面決定之行為，並對原告所有系爭建物直接發生執行拆除之法律上不利益效果，準此，原處分應屬行政處分性質，尚無疑義。

⑸再者，原處分之救濟教示載明：「不服本處分者，請於本通知函送達之次日起30日內，繕具訴願書經由本府向內政部提起訴願」。就此，被告既以「本處分」之典型單方高權的行政處分手段，作為本件執行拆除之決定措施，復以教示救濟表明應以「本處分」為標的之訴願程序提起救濟，則原處分之性質，不論從主觀或客觀要件，均為行政處分無疑。

⑹惟訴願決定逕以「原處分機關98年9 月15日府授建使違字第0980000254號違建拆除處分書，係對原處分機關98年8月5日府授建使違字第980000187 號違章建築補辦手續通知單通知補辦系爭建築物建造執照之接續執行行為，並非發生另一法律效果行政行為，不得認為係獨立之行政處分，自不得對之提起訴願」云云，顯然將原通知即實際作成拆除處分前所給予相對人陳述意見之觀念通知誤認為行政處分之性質，實有違誤，應不可採。請求由訴願機關依訴願程序另行實體處理。

⒊實體事項

⑴本件符合「宜蘭縣拆除合法建築物剩餘部份就地整建辦法」第5條規定，應得免依同法第6條規定申請就地整建，而自行修復：

①按行政程序法第8條規定：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」次按，宜蘭縣拆除合法建築物剩餘部份就地整建辦法（以下簡稱就地整建辦法）第5條規定：「建築物剩餘部分修復門面得免申請就地整建，由修復人自行沿拆除面，按拆除剩餘之建築物高度修復。」

②經查，被告原本就是要求原告，依「宜蘭縣拆除合法建築物剩餘部份就地整建辦法」之規定辦理門面整修，有宜蘭縣政府93年11月25日函可稽（原證4），可見被告亦肯認原告得免申請就地整建，逕就建築物剩餘部分修復門面，則原告因信賴被告之指示，雖未提出整建聲請，即進行整建，自應受合理之信賴保護。

③次查，東北角海岸風景特定區二次通檢討第5 條規定，建築物型態應採斜屋頂，其外觀造型依法由風景特定區管理處審核管制（原證14）。從而原告進行門面修復時，同時必須改採斜屋頂，此應為修復門面之一部，仍屬按拆除剩餘之原建築物高度修復，亦無違法。

④至於原處分認定「本案擅自增建RC及鋼構造違建，高度約2.5公尺，面積共約440平方公尺」，並非事實。蓋以，原告進行門面修復時，必須改採斜屋頂，而該鋼構斜屋頂，四周並無圍籬，應屬涼棚，自無高度約25公尺，面積共約440 平方公尺鋼構造違建存在之情事（原證15）。

⑵退步言之，縱認本件應依「宜蘭縣拆除合法建築物剩餘部份就地整建辦法」第6條規定，申請就地整建，惟被告竟以原告違反建築法第25條規定，擅自建造，要求補辦建造執照，繼之以逾期未補辦，作成應執行拆除之原處分，自有違誤：

①按建築法第25條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」惟同法第98條及第99條分別規定：「特種建築物得經行政院之許可，不適用本法全部或一部之規定。」、「左列各款得不適用本法全部或一部之規定：…五、興闢公共設施，在拆除剩餘建築基地內改建或增建之建築物。六、其他類似右列各款之建築物或雜項工作物。前項建築物之管理，得於建築管理規則中定之。」（原證16）

②次按，就地整建辦法第6 條規定：「申請就地整建者，應於領得補償費並可確定公共設施邊界線後，向宜蘭縣政府建設局（以下簡稱本局）提出申請。」、第7 條規定：「申請就地整建時應檢附下列文件：一、合法房屋之證明文件。…五、建築線指定（示）成果圖。六、剩餘建築物之各層平面圖及各向立面圖，比例尺不得小於百分之一。七、就地整建建築物之各層平面圖、各向立面圖、基礎平面圖、屋架構造平面圖及主要剖面圖，比例尺不得小於百分之一。八、整建建築物在二層樓以上，應檢附建築師或專業技師簽證之安全證明及結構計算書。

九、其他相關文件。」、第8 條規定：「就地整建應依核准圖樣興建完成。興建完成後應檢附峻工平面圖、立面圖、各向立面照片及相關文件向主管機關申請核發完工證明。」由此可見，拆除合法建築物剩餘部份就地整建，相關申請及完工後證明之依據及程序，與一般建築並不相同。

③經查，縱認本件斜屋頂涼棚，不屬於得免申請就地整建之情形，亦即仍應依就地整建辦法第6 條規定申請就地整建。惟既屬因興闢公共設施，在拆除剩餘建築基地內增建之建築物，自應排除建築法之適用，惟原處分竟認有建築法之適用，以原告違反建築法第25條規定，作成拆除系爭建築物之處分，原處分顯已構成違法，應予撤銷。

⑶再退萬步言，原處分要求文到1 個月內補辦建造執照，違反比例原則：

①按行政執行法第7 條明定：「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。

二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」

②本件被告於98年8月5日，以原告擅自建造，通知應於文到1 個月內補辦建造執照，惟如前所述，依就地整建辦法第6 條規定，申請就地整建時應檢附包括：建築線指定（示）成果圖；剩餘建築物之各層平面圖及各向立面圖；就地整建建築物之各層平面圖、各向立面圖、基礎平面圖、屋架構造平面圖及主要剖面圖；整建建築物在2 層樓以上，應檢附建築師或專業技師簽證之安全證明及結構計算書等等。從而被告98年8月5日函所訂補正期間僅為1 個月，單單申請被告核發建築線指定（示）成果圖，時間都不夠，遑論適逢發生8月份到10 月份，宜蘭縣接連發生八八水災等水患，縣政府全力均在救災，更影響申請進度，準此，原處分要求文到1 個月內補辦建造執照，未考量實際情況，繼之以逾期未補辦，作成原拆除處分，應已違反比例原則。

⑷原通知及原處分並未通知所有土地所有權人全體，已有違誤：

①按「書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人。」、「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起…依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」行政程序法第100條第1項前段、第110條第1項分別定有明文。次按「起造人申請建造執照或雜項執照時，應具備申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」建築法第30條並定有明文。

②被告於訴願答辯書中雖稱：依公寓大廈管理條例規定，共有及共用部分之維護修繕及一般改良，為公寓大廈管理委員會之職務，管理委員會有當事人能力及具有實質管領力。系爭建物已成立公寓大廈管理委員會，原告擔任主任委員且經頭城鎮公所報備在案，本案系爭之違建係於原屬共用部分之第3 層屋頂增建，是拆除處分書通知原告於法無誤云云。

③揆諸首開規定，拆除處分書既然應送達相對人始生效力，則本件斜屋頂涼棚並非由系爭建物之管理委員會所整建，是被告所稱將拆除處分書通知管理委員會部分，已有違誤；再者，補辦建造執照時，既應具備土地權利證明書，而本件土地所有權人全體非僅原告一人，故被告要求原告補辦建造執照，實非合理。

④同理，被告繼之以原告一人逾期未補辦，作成原拆除處分，益顯違法失當。

⑸依整建工程之事實及風景特定區相關法令辯解：

①依法允建之屋頂突出物及供景觀造型之立體構架，被認定為違章建築物而通知拆除，籲請俟依法定程序購妥公有畸零地可合併使用後，准予補辦就地整建許可及完工證明。

②本違建案係屬程序違建，可修正補辦手續（附件3之3），而非實質違建、無照或未按原建照施工，擴建面積或增建樓層，必要時拆除。縣府使管科二次認定違建之數值與事項皆不一致，且與縣府建管科及頭城鄉公所之解說不同，認為並不違法，顯然裁定違建有所誤失。

⑹依據建築法第78條第2款，本案拓路拆屋案不必申請拆除執照（附件5），建築法第25條不適用。

①免照拆除合法房屋，拓路徵地形成畸零基地，需申購合併公有畸零地使用（附件1之1）。

②68年興建時地政機關無法鑑界，縣府無法核發建築線指示，導致建築逾界（沙灘浮地）必需申購部份563地號公有畸零地合併使用（附件1之2）。

③申購公有畸零地，必先解編保安林地，惟因主管機關怠疏，申請1 年多尚未核准完成購置鄰地及時補整建手續（附件1之3）。

⑺遵照縣府府建使字第0930149995號函及行政院推動台二沿線道路景觀改善專案辦理（附件2）。

①依就地整建辦法第5條規定辦理修復門面免申照整建工程（附件2附件3之2）。

②成立公寓管理委員會，依章程召開所有權人會議議決整建及購地案（附件2之1）。

③整修完成領取完工證明解除列管程序（附件2之2）。

⑻整建法令依據：鎮公所核示以「宜蘭縣拆除合法建築物剩餘部份就地整建辦法」規定辦理；即第5 條規定修復門面得免申請就地整建或第7 條規定就地整建申請許可表及完工證明（附件3及附件3之2）。

⑼依照宜蘭縣政府違章建築補辦手續通知單，以建築法第25條檢舉違建，顯然不適法，且違反第99條第5 款之規定（附件5）。

①本建物三樓四之集合公寓上成立管理委員會，地址為頭城鎮○○里○○路○段130號至150號，合計32單位渡假套房，上述通知單僅函寄130號1樓餐廳部份及主委一人，顯然有誤。

②依據公寓大廈管理條例第11條規定：共用部份及其相關設施之拆除，重大修繕或改良應依區分所有權人會議之決議為之。被告通知補辦手續只通知主委一人，沒通知其他十幾住所有權人，況且開會需10天前通知補辦手續亦需全體所有權人簽章同意，顯然有缺失。

③上述通知單係98年8月5日發函，本小組於98年8 月31日依縣府函令已修復完成證明申復；縣府再於98年9月10日復函，應依照原通知單辦理，至98 年9月15日僅僅5 天即裁定違建必需拆除，辦理請照手續，申請建築法指示及結構計算，就需費時至少1個月，何況還有其他圖說，真是強人所難。（建築法第36條規定6個月期間）

⑽反駁違建法令依據

①依據建築法第99條第5 款規定，建築法第25條之規定並不適用。興闢公共設施，在拆除剩餘建築基地內依規定期限改建或增建之建築物。

②建築技術規則施工編第1條第10款第1目規定，屋頂突出物高度在6 公尺以內或有昇降機設備通達屋頂之屋頂突出物高度在9 公尺以內，且屋頂突出物以水平投影面積計算之。並無所謂擅自增建RC（附件4）。

③上述施工編第l條第10款第5目規定，透空遮牆，透空立體構架供景觀造型、屋頂綠化等公益之綠建築設施，不計入第9款第1目屋頂突出物水平投影面積。亦無所謂鋼結構高度2.5公尺，面積440平方公尺（附件4）。

④營建署98年6月4日營署建管字第0980032504號函（附件5之1）另有關3分之2以上透空立體架規定之「水平投影面積」，以構架未透空部份投影水平面之面積計算之，且其水平投影面積不得計入總樓地板面積，即無增建之事實（附件4）。

⑾依據建築法第102條第1款規定：風景特定區應分別規定其建築限制，即管制依規定應採斜屋頂、及造型、景觀之審核（附件5及附件5之4）。依技術規則施工編第1條第9款第1目及第10款第5目規定，整建之屋頂突出物及透空立體構造純屬綠建築設施，被裁定違建拆除，而後無論以補辦請照或就地整建皆規定應採斜屋頂重建，不僅浪費資源亦多此一舉（附件5之4）。

⑿請主管建築機關瞭解實情，不妨礙公共安寧公共安全衛生，准予綠建築施設申請補辦整建許可及完工證明（附件3之2）。

①響應政府節能減碳，推動綠建築施設太陽能風力發電，雨水回收及屋頂綠化及植栽牆（附件7之1及附件7之2）。

②加強推動沿二線道路景觀改善專案，頭城濱海風景特定區建物之時尚造型，傑出景觀為社會大眾之共同資產，足以促進旅遊，海域觀光，創造商機，繁榮地方（附件7之3）。

⒀認定違建應有準則及合法：

①縣府使管科第1次目測認定違建高度約2.5公尺，面積共約440平方公尺；第2次勘查，認定加蓋4 樓高度約4公尺，面積約637平方公尺。（附件1.2 ）

②依照宜蘭現拆除合法建築物剩餘部分就地整建辦法，第4條第4款規定：實際整修工程計算為屋頂突出物為117.94平方公尺，造型無遮雨涼棚面積為436.04平方公尺。（附件3）

③本整建工程全樓主樓梯，屋頂水箱、機械房被拆除半座，必須全部拆除，重建至屋頂突出物，並依風景特定區關照，加蓋斜屋頂之景觀涼棚，以作綠建築設施（附件3、4）

⒁為改善道路景觀，美化造型而整修建物，且因檢舉而被認定違建必需拆除。

①外澳夢之海渡假坊為3樓4合法建築物，因拓寬道路被拆損，剩餘建築物，多年荒廢無法使用。被告以有礙都市觀瞻多次函令限期修復否則重罰。另依循東北角海岸風景特定區二次通檢第5 條規定，建築物型態應採斜屋頂，其外觀造型依法由管理處審核管制，遂將本案列管續處，本小組遵照上列函令及法規，進行整修工程，依序申報開工，完工手續並繳清空污費而取得完工證明，復請結案存檔。（附件5）

②風景特定區無論申請建照或就地整建必需附建築線指示成果圖，建築型態應採斜屋頂，其材料造形及色彩於申請建築時，先經管理機構之審核。（附件6、7）。

⒂風景特定區之相關法令與就地整建辦法實施地區，以建築法第25條裁定斜屋頂突出物違建並不適用。（附件8）

⒋綜上所述，請明察撤銷原處分及訴願決定，以維原告權益。

㈡被告主張之理由：

⒈按增建係指於原建築物增加其面積或高度者；建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。……。為建築法第9條第2款及第25條第1 項前段明定。次按本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照．方能建築，而擅自建築之建築物。直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5 日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。分別為違章建築處理辦法第2 條及第5條所明定。又查就地整建建築物之簷高不得超過10.5 公尺，屋頂如為斜屋頂，其最高高度得自簷高加屋架跨度四分之一高度，如拆除後之賸餘基地屬公共設施保留地者，其整建高度應符合都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法有關規定。就地整建後之總樓地板面積，不得超過拆除前原有合法建築物總樓地板面積之一‧二倍，且不得大於260 平方公尺。就地整建時，得不受建蔽率、容積率及本縣畸零地管理規則規定之限制。惟應依建築技術規則建築設計施工編規定留設防火間隔，但其基地深度小於10公尺者，不在此限。建築物剩餘部分修復門面得免申請就地整建，由修復人自行沿拆除面，按拆除剩餘之建築物高度修復。申請就地整建者，應於領得補償費並可確定公共設施邊界線後，向宜蘭縣政府建設局提出申請。依本辦法規定申請就地整建，本局得依建築法第27條規定委託鄉、鎮公所辦理。分別為宜蘭縣拆除合法建築物剩餘部分就地整建辦法第4條第3款、第4款、第5款暨第5條、第6條、第10條所規定（被證2 ）。有關上開宜蘭縣拆除合法建築物剩餘部分就地整建辦法係依建築法第99條第2 項及宜蘭縣建築管理自治條例第36條第2 項之授權所訂定，旨在協助被徵收之合法建物所有人就其拆除合法建物能就地整建安置，排除部分建築法的規範，該項業務被告已委託鄉鎮公所辦理。

⒉原告所有建物（整編前門牌：頭城鎮○○里○○鄰○○路17-16 號）雖領有頭城鎮公所70年4月7日七十鎮建字第3331號「頭城鎮未實施建築管理地區建築物證明書」（證3 ）在案，惟屬合法建物範圍為一至三層。被告93年11月25日府建使字第0930149995號函（被證4 ）請原告依上開就地整建辦法規定辦理門面整修，係當時該建物僅有配合道路拓寬徵收作業而拆除前側之影響景觀部分，並無涉及違章增建之情事。次查系爭建物經民眾於98年中檢舉，原告擅自於原有三層合法房屋之屋頂另行搭建具頂蓋、樑柱之第4 層建物（被證5 ），除構成增建之建造行為外，其斜屋頂簷高業已超出上開就地整建建築物之簷高不得超過10.5公尺規定，已違反上開就地整建辦法之規定。原告援引建築法第99條第12及第5 款規定興闢公共設施，在拆除剩餘建築基地內改建或增建之建築物，得不適用被告全部或一部之規定，及被告要求原告補辦建造執照一個月後即作出違反建築法違建拆除處分書，違反比例原則等情，顯係誤解上開法令規定。

⒊系爭建物涉及違章增建行為，依宜蘭縣頭城鎮公所98年7 月30日頭鎮工字第0980009461號違章建築查報單（被證6 ）及附件資料可稽，原告主張係配合東北角海岸風景區景觀需求，搭建第四層之斜屋頂外觀，其簷高縱未超出上開整建辦法之高度限制，惟既屬非整修門面程度，當應依規定向頭城鎮公所依法申請就地整建證明。又就地整建得不受建蔽率、容積率等限制，並無不受建築法之應申請許可並發給執照之限制等。

⒋原告另指陳原通知及處分僅通知其本人乙節，查內政部營建署87年12月14日（87）營署建字第31718 號函釋：按公寓大廈管理條例第36條規定，共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良，為公寓大廈管理委員會之職務，管理委員會有當事人能力及具有實質管領力者。系爭建物已成立公寓大廈管理委員會，原告擔任主任委員且經頭城鎮公所報備（被證7 ）在案。本案系爭之違章係於原屬共用部分之第三層屋頂增建，依公寓大廈管理條例第10條規定：共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。上開共用部分違反建築法第9條第2款規定，依法得補辦申請建造執照手續（被證8 ），逾期不辦或補辦建造執照手續不合規定者，被告爰以98年9月15日府授建使違字第0980000254號違反建築法違建拆除處分書（被證9）通知原告，至拆除時間另訂之處理。揆諸上揭法令之規定，洵無違誤。原告所訴云云，並不足為免責之事由。

⒌綜上所述，原告的主張無理由，請判決如被告之聲明。

理由

一、按「本法所稱建造，係指左列行為：……二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。…」、「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」、「前項建築物之許可程序、施工及使用等事項之管理，得於建築管理規則中定之。」建築法第9條第2款、第25條第1 項、第99條第2項明定。次按「本辦法依建築法第97條之2規定訂定之。」、「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」、「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5 日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」為違章建築處理辦法第1條、第2條、第5 條明定。又「興辦公共設施，在拆除合法建築基地內改建或增建建築物之管理辦法，由本府另定之。」為行為時宜蘭縣建築管理自治條例第36條第2 項明文。再按「剩餘建築物就地整建應依下列規定辦理：……三、就地整建建築物之簷高不得超過10‧5 公尺，屋頂如為斜屋頂，其最高高度得自簷高加屋架跨度4分之1高度，如拆除後之賸餘基地屬公共設施保留地者，其整建高度應符合都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法有關規定。四、就地整建後之總樓地板面積，不得超過拆除前原有合法建築物總樓地板面積之1‧2倍，且不得大於260 平方公尺。五、就地整建時，得不受建蔽率、容積率及本縣畸零地管理規則規定之限制。惟應依建築技術規則建築設計施工編規定留設防火間隔，但其基地深度小於10公尺者，不在此限。」、「建築物剩餘部分修復門面得免申請就地整建，由修復人自行沿拆除面，按拆除剩餘之建築物高度修復。」、「申請就地整建者，應於領得補償費並可確定公共設施邊界線後，向宜蘭縣政府建設局（以下簡稱本局）提出申請。」、「依本辦法規定申請就地整建，本局得依建築法第27條規定委託鄉、鎮公所辦理。」為宜蘭縣拆除合法建築物剩餘部分就地整建辦法第4條第3款、第4款、第5款暨第5 條、第6 條、第10條所規定。

二、緣被告以原告未經申請許可，擅自增建系爭建築物，經宜蘭縣頭城鎮公所以98年7 月30日頭鎮工字第0980009461號違章建築查報單向被告機關查報，被告乃以98年8月5日府授建使違字第98000187號違章建築補辦手續通知單通知原告於1 個月內依法申請補辦建造執照，逾期不辦或補辦建造手續不合規定，將依法通知拆除。惟原告逾期未申請補辦，被告遂以98年9 月15日府授建使違字第0980000254號違建拆除處分書通知依法應執行拆除。原告不服，提起訴願遭決定不受理。

三、原告循序起訴意旨略以：被告98年9 月15日府授建使違字第0980000254號函應屬行政處分。本件符合「宜蘭縣拆除合法建築物剩餘部份就地整建辦法」第5 條規定，應得免依同法第6 條規定申請就地整建，而自行修復。縱認本件應依「宜蘭縣拆除合法建築物剩餘部份就地整建辦法」第6 條規定，申請就地整建，惟被告竟以原告違反建築法第25條規定，擅自建造，要求補辦建造執照，繼之以逾期未補辦，作成應執行拆除之原處分，自有違誤。原處分要求文到1 個月內補辦建造執照，亦違反比例原則。且原通知及原處分並未通知所有土地所有權人全體，已有違誤。依據建築法第78條第2 款，本案拓路拆屋案不必申請拆除執照，建築法第25條不適用。原告遵照縣府府建使字第0930149995號函及行政院推動台二沿線道路景觀改善專案辦理。依照宜蘭縣政府違章建築補辦手續通知單，以建築法第25條檢舉違建，顯然不適法，且違反第99條第5 款。依據建築法第102 條第1 款、技術規則施工編第1 條第9 款第1 目及第10款第5 目規定，整建之屋頂突出物及透空立體構造純屬綠建築設施，被裁定違建拆除，而後無論以補辦請照或就地整建皆規定應採斜屋頂重建，不僅浪費資源亦多此一舉，爰請求判決如聲明所示云云。

四、本件兩造之爭點為：被告機關以98年9 月15日府授建使違字第0980000254號違建拆除處分書，通知夢之海渡假坊（即原告甲○○），所有坐落頭城鎮○○路○ 段130 號之建築物，違反建築法第25條規定，擅自建造違章建築逾期未補辦申請建造執照手續，依法應執行拆除，是否行政處分？訴願機關自程序上為不受理決定，是否適法？又被告以原告增建系爭建物，逾期未補辦申請建造執照手續，依法應執行拆除，是否適法？經查：

（一）按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」、「行政處分以書面為之者，應記載下列事項：…六、表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。」行政程序法第92條第l 項、第96條第l 項第6 款分別定有明文。又「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。」司法院釋字第423 號解釋亦著有明文。

（二）次查，本件訴願決定認定被告機關98年9 月15日府授建使違字第0980000254號違建拆除處分書，並非行政處分，其主要理由係以：「…原處分機關98年9 月15日府授建使違字第0980000254號違建拆除處分書，係對原處分機關98年8 月5 日府授建使違字第980000187 號違章建築補辦手續通知單通知補辦系爭建築物建造執照之接續執行行為，並非發生另一法律效果行政行為，不得認為係獨立之行政處分，自不得對之提起訴願」等由，自程序上為不受理決定，固非無見；但查本件被告機關於系爭98年9 月15日府授建使違字第0980000254號「違建拆除處分書」作成前，固先於98年8 月5 日以府授建使違字第980000187 號函「違章建築補辦通知單」，通知原告「主旨：台端所有坐落頭城鎮○○路○ 段130 號之建築物，違反建築法第25條規定，擅自建造乙案，請於文到1 個月內依法申請補辦建造執照，逾期不辦或補辦建造手續不合規定者，將依法通知拆除，請查照。」上開「違章建築補辦通知單」，固亦認定原告所有系爭130 號之建築物有擅自建造之違建情形，惟通知中併載明「請於文到1 個月內依法申請補辦建造執照，逾期不辦或補辦建造手續不合規定者，將依法通知拆除」等語；換言之，原告於接獲該通知單後，仍得於1 個月依法申請補辦建造執照手續。故徒憑該通知單，並不可導出該違建應予拆除之法律效果，仍應視原告於收到通知後，有無於期限內依法申請補辦建造執照而定。準此，被告機關以原告未依法於期限內申請補辦建造執照，乃以系爭處分書即98年9 月15日府授建使違字第0980000254號違建拆除處分書，通知原告：「主旨：台端所有坐落頭城鎮○○路○ 段130 號之建築物，違反建築法第25條規定，擅自建造違章建築逾期未補辦申請建造執照手續，依法應執行拆除，請查照。」；並於說明四載明「不服本處分者，請於本通知函送達之次日起30日內，繕具訴願書經由本府向內政部提起訴願。」系爭違建拆除處分書顯已另就原告有無於期限內依法申請補辦建造執照手續？及能否予以拆除？等情為審查後而另為之處分，並對原告所有系爭建物直接發生執行拆除之法律上不利益效果，係獨立之行政處分，並非單純屬98年8 月5 日府授建使違字第980000187 號違章建築補辦手續通知單之接續執行行為。訴願決定以系爭違建拆除處分書，係被告機關98年8 月5 日府授建使違字第980000187 號違章建築補辦手續通知單之接續執行行為，並非發生另一法律效果行政行為，不得認為係獨立之行政處分，自程序上為不受理決定，於法尚有未合。原告執以指摘訴願決定違誤，自屬有據。又原告於本院言詞辯論程序中表明，希望由訴願機關自實體上為適法處理，且原告亦爭執被告機關98年8 月5 日府授建使違字第980000187 號違章建築補辦手續通知單所定1 個月之補辦期間不合理，並主張伊已於1 個月期間內提出申復，目前建造執照補辦手續仍申請中，應不得拆除等情，均宜由訴願機關審酌處理。爰由本院將訴願決定撤銷，由訴願機關另為適法之處理。

五、又本案既尚待受理訴願機關加以審查，程序未行，結論未定，則原告聲明請求判決撤銷原處分即被告機關98年9 月15日府授建使違字第0980000254號違建拆除處分書，本院無法逕為准許，原告此部分之請求，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，爰依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。

臺北高等行政法院第六庭