臺北高等行政法院判決

100年3月10日辯論終結

原告

大華證券股份有限公司

代表人

許道義（董事長）

訴訟代理人

林瑞彬 律師

訴訟代理人

袁金蘭（會計師）

被告

財政部臺北市國稅局

代表人

陳金鑑（局長）住同上

訴訟代理人

何淑玲

上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國97年3 月21日台財訴字第09600542360 號訴願決定，提起行政訴訟。經本院97年度訴字第1212號判決駁回後，原告提起上訴，經最高行政法院99年度判字第899 號判決部分發回本院更審，本院更為判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：本件被告代表人於訴訟繫屬中由凌忠嫄變更為陳金鑑，並已具狀聲明承受訴訟。

貳、事實概要：原告民國（下同）91年度營利事業所得稅結算申報，原列報停徵之證券、期貨交易損失新臺幣（下同）466,258,012 元，經被告分別核定出售有價證券收入應再分攤交際費22,842,873 元 、免分攤利息支出25,540,178元、調減認購權證之成本費用及避險部位證券交易損失611,391,060 元，併計原告更正多分攤營業費用9,743,862 元及前手利息扣繳稅款經協議轉列出售有價證券成本19,215,007元，核定停徵之證券、期貨交易損失1,103,910,636 元，應補稅額33,300,400元。原告對核定出售有價證券免稅所得項下應多分攤交際費22,842,873元，及否准將認購權證避險部位損失及相關發行費用合計61,1391,060 元列為應稅權利金收入之減項部分不服，申請復查，提起訴願均遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院以97年度訴字第1212號判決駁回原告之訴，原告不服提起上訴。最高行政法院以99年度判字第899 號判決，將系爭交際費22,842,873元及認購權證避險部位損失575,004,490 元部分之原審判決予維持。關於被告否准認列為發行認購權證權利金收入減項之認購權證相關發行費用36,386,570元之原審判決部分，予以廢棄，發回本院更為審理。

參、本件原告主張：

一、爭議說明查營利事業所得稅結算申報各項成本或費用應歸屬於應稅或免稅收入項下減除，均應以該成本費用項目係為何項業務而發生，亦即該成本費用係與何項收入之產生具有直接關係而定。營利事業所有成本費用項目各應歸屬於應稅亦或免稅收入項下減除均係依該等認定方式為之，非以發生該成本費用本身之行為之形式外觀作為判斷，方符所得稅法第24條第1項之收入與成本費用配合原則，並達到量能課稅之目的。本件原告為發行權證所進行之避險操作產生之損失、以及為發行權證所發生之各項費用，均係為賺取應稅發行權證權利金收入所產生，故該等避險損失及相關費用自屬應稅收入項下得減除之成本費用；惟被告卻以原告於發行認購權證後依法進行避險交易所為之標的證券買賣具有證券交易之外觀，而認定其係屬免稅證券交易損失，不得於應稅權利金項下扣除以併計損益課稅，並進而將發行認購權證之全部相關費用亦認定應列於免稅業務項下，而否准於應稅收入項下減除，合先敘明。是以，本件有關發行權證相關費用究應屬應稅或免稅項下之費用，該爭議實應依收入與成本費用配合原則判斷該相關費用究係為賺取應稅或免稅收入所生，如認可明確歸屬為賺取應稅之權利金收入所生，則該等費用自屬應稅（應稅之權利金收入）項下之費用；如鈞院認此收入可明確歸屬為賺取免稅收入，則該等相關費用便屬免稅收入項下之費用；如無法明確歸屬應稅或免稅費用，則被告至多僅有權依財政部83年2 月8 日台財稅第831582472 號函（下稱83年函釋，證物一）或85年8 月9 日台財稅第851914404 號函（下稱85 年 函釋，證物二）分攤該費用。

二、原告發行權證相關費用明細本案原告系爭發行權證相關費用所包含項目如下：經手費支出 $478,619發行認購權證費 用 404,108營業費用 32,880,310支援部門營業費用分攤 2,670,691其他營業外收入 （76,701）營業外支出 29,543合 計 $36,386,570

三、被告之核定忽略認購權證交易之經濟實質及量能課稅原則，並就原告身為權證發行人所享之權利及所負擔之義務割裂為不同認定，被告認定原告發行認購權證所發生之費用係與免稅業務有關，顯違司法院釋字第420 號解釋及釋字第385 號解釋

（一）查司法院釋字第420 號解釋之「實質課稅原則」，近年來常為稅捐稽徵機關及行政法院於稅務行政救濟案件中所引用，以防納稅義務人利用法律條文之解釋空間，而任意規避其依法應履行之納稅義務。所謂「實質課稅原則」，即課稅與否之認定，如發生『形式上存在之事實』與『事實上存在之事實』不同時，租稅之課徵基礎應基於『事實上存在之事實』，以免納稅義務人濫用私法上之法律形成自由規避租稅。故自「實質課稅原則」亦可解為，既租稅之課徵基礎應基於『事實上存在之事實』，於發生『形式上存在之事實』與『事實上存在之事實』不同時，稅捐稽徵機關自不應侷限於『形式上存在之事實』去判斷納稅義務人是否有納稅義務，而應先行查明『事實上存在之事實』為何，再決定是否納稅義務人確實有應課予納稅義務之情事。因此，如在必須經由兩個法律上之行為才可被認定屬一個經濟上之行為時，自應將該兩個法律行為結合觀察，才可能獲得稅捐課徵之正確性。揆諸本案，原告於發行認購權證後依法進行避險交易而所為之標的證券買賣，其本身不僅係認購權證發行人基於法令強制要求所必須從事者，避險交易損益實係權證發行人踐行權證履約義務之損益，權證發行人既發行權證而收取權利金收入，自當然負有權證履約義務，二者均為權證發行行為之一部，自無將其割裂而獨立視之並分別計算損益之理。

（二）被告就同一認購權證交易有關聯之權利義務相關事項為不同認定，於原告發行認購權證時，認為其取得之權利金為營利事業所得稅之課稅範圍（即應稅收入），但原告為履約而進行之標的股票買賣，卻由被告認定為免稅證券交易行為，故其損失不得於應稅權利金項下扣除以併計損益課稅。更有甚者，於本件之認購權證相關發行費用並無證券交易損失之外觀、亦顯為賺取應稅權利金收入而發生，本屬應稅權利金收入項下之費用，卻亦遭被告調整為免稅證券交易項下之費用，而否准於應稅權利金項下扣除以併計損益課稅。是以，原告一個完整之交易行為，被告卻予以割裂適用，顯然違反司法院釋字第385 號解釋「課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所訂之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用」之意涵。

四、依所得稅第24條第1 項之規定、財政部83年函釋及85年函釋所闡示之法理，縱認購權證之避險損失具證券交易之形式外觀，亦無不許將避險損失以及相關發行費用列為應稅收入之成本費用之理

（一）依所得稅法第24條第1 項規定「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。所得額之計算，涉有應稅所得及免稅所得者，其相關之成本、費用或損失，除可直接合理明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應作合理之分攤；其分攤辦法，由財政部定之。」及財政部83年函釋規定「三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之營業費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」及85年函釋「（一）綜合證券商:1 、 營業費用部份: 其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。」上述二函釋均強調，如係可明確歸屬於免稅收入所生之成本及費用，無論是否為免稅證券交易本身之成本及費用，亦無論其是否具證券交易之形式外觀，均應列至免稅所得項下，換言之，非證券交易損失，如遇到符合收入成本配合原則之情形時，被告一向不准依所得稅法第4 條之1 但書之反面解釋，而僅憑該費用發生之行為外觀非證券交易，即認該費用可列於應稅所得項下；申言之，一般營利事業日常發生之薪資支出，係非屬證券交易形式之損失，若依照所得稅法第4 條之1 但書之反面解釋，應即當然可自課稅所得中減除，惟照前述二函釋之意旨，若其係與證券交易之活動相關，基於收入成本配合原則，仍不得因其形式外觀則主張將其列為應稅收入之減項。因此被告如認本件避險措施雖可明確歸屬於應稅權利金收入項下，但因所得稅法第4 條之1 之規定，仍不得於權利金收入下扣除，將顯違所得稅法第24條第1 項，以83年函釋及85年函釋所揭櫫之收入與成本費用配合原則，更遑論更審原告發行權證之相關費用，不論就其形式外觀及實質，更無可能是免稅證券交易項下之費用，而顯為應稅權利金收入項下之費用。

五、被告否准本件原告自認購權證收入中扣除認購權證相關費用，等於認定被告發行權證完全無須任何成本費用，而就原告發行權證之收入「 毛額」 課稅，顯不符實質課稅原則

（一）被告認定各項成本或費用應歸屬於應稅或免稅收入項下減除，均應以該成本費用項目係為何項業務而發生，亦即該成本費用係與何項收入之產生具有直接關係而定。營利事業所有成本費用項目各應歸屬於應稅亦或免稅收入項下減除均應依此方式為之，並不以發生該成本費用本身之行為之形式外觀以斷，如此方符合所得稅法第24條第1 項之收入與成本費用配合原則，並達到量能課稅之目的。準此，對於權證發行人從事避險交易產生之損失以及發行權證相關費用，當然亦應以與其他成本費用項目相同之認定方式，以辨認其究屬應稅或免稅收入項下之成本費用。又避險操作既為證券主管機關強制以法令要求權證發行人所從事之行為，避險損益又實為發行人之權證履約損益，其損失當然應屬發行權證所收取權利金收入項下得減除之成本，而不應以避險操作行為本身是否具買賣有價證券之外觀作為判斷準據，被告對於權證發行人從事避險行為所發生之損失以及發行相關費用，與其他成本費用項目歸屬予應免稅項下之判斷方式顯不一致，使原告應稅權利金收入之成本以及發行相關費用不得於權利金收入項下減除，實有矛盾及違誤。

（二）按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」所得稅法第24 條 第1 項訂有明文，是營利事業所得稅係針對所得額課稅而非收入課稅其義甚明，而也唯有恪遵上述所得稅法第24條第1 項之收入與成本費用配合原則，始能正確計算應所得額，並針對所得額課稅以真正達到量能課稅之目的。雖目前證券交易所得停徵，同法第4 條之1 為明確區分應課稅部份之所得，訂有「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」之規定，亦為前述「成本收入配合原則」之體現。今原告發行認購權證之收入係屬應稅收入，業已由財政部發布86年12月1 日台財稅第861922464 號函釋（下稱86年12月函釋，證物四）明確規定，則依所得稅法第24條第1 項明文及意旨，自應准營利事業將與該發行認購權證收入有關之成本及費用於發行收入項下減除，以發行淨所得課徵營利事業所得稅，故發行認購權證收入有關之成本及費用顯應與發行權利金收入併計損益，方符合所得稅法第24條第1 項之收入與成本費用配合原則。然被告之核定顯違反所得稅法第24條及量能課稅原則，不僅將權證發行後之避險操作損失列為免稅損失，而不准原告將其列為應稅權利金收入項下之成本減除，更將全部之發行費用作為免稅證券交易相關之費用，亦一併否准於應稅權利金收入項下減除，等於認定原告發行權證而賺取應稅權利金收入，完全無須任何成本費用，亦等於將認購權證權利金所得稅之課徵方式扭曲為以交易毛額課稅之方式，被告此等破壞所得稅制度及精神之核定方式，顯屬違法且不當加重原告之所得稅負，顯不符實質課稅原則。

六、所得稅法第24條之2 已於96年7 月11日公佈施行，明定權證發行人避險損失及相關費用得於權利金收入項下減除以計算損益課稅，顯見財政部亦認權證發行權利金收入與避險損益以及相關發行費用間有收入成本配合原則之適用，原核定顯有應適用而未適用所得稅法第24條收入成本配合原則之違誤

（一）86年5 月31日財政部證券暨期貨管理委員會（現行政院金融監督管理委員會證券期貨局）核准國內券商發行新金融商品─認購（售）權證，財政部為因應此一金融商品出現，即分別於86年7 月31日發布台財稅第861909311 號（下稱86年7 月函釋，證物三）「認購權證及其標的股票之交易所得停徵所得稅」及86年12月函釋「認購權證發行人取得發行價款何時認列損益釋疑」兩號解釋函令。惟稽徵實務適用該兩函釋，核定發行權證之券商所得稅結果，其因發行權證交易須負擔之實質稅負竟逾其實質所得，是以權證課稅爭議聲浪不斷。財政部及立法院亦知該等函釋違反收入成本費用配合原則，因此前揭所得稅法就認購權證課稅事宜修法，顯為確認本項課稅有所得稅法第24條第1 項之收入成本配合原則之適用，非給予租稅減免之創設性立法。經主管機關數次研擬所得稅法修正案後，行政院在96年提案增訂所得稅法第24條之2 第1 項本文，明確表達修法前將相關避險損失認係證券交易損失係錯誤見解。並於96 年6月15日經立法院通過並於7 月11日施行（證物五）。

（二）蓋基於租稅公平正義的基本要求，若仍維持一種已變更的法律，尤其是確認錯誤而變更之法律，是不符合司法正義原則。由此出發則應慎重考量於未確定之案件上，對於明顯係因行政機關就過去因其錯誤援引或解讀法律所滋生爭議而為之，顯非給予納稅義務人租稅優惠之，即使法未明文得追溯，只要法未明文禁止或標明係適用於何時之事件，則基於正義之本質，折衝於法之安定性考量，則應讓尚未確定之案件，得以援引。即使無法直接適用，亦應得以法理方式引用；且租稅法定主義賦予給立法者租稅立法形成自由，但並非絕對之自由，則當租稅立法是驟然改變稅捐課徵之情形，形成有利納稅義務人之結果時，即要非創設一個新的租稅優惠規定，而是立法機關為求杜絕爭議，以立法之方式矯正之前行政機關對於法律之錯誤解釋。次按，依本條立法體系位於所得稅法第24條客觀淨額所得原則之後，顯係補充上述原則之立法，故權證發行者相關之避險交易損失實應優先適用所得稅法第24條規定，而排除所得稅法第4 條之1 規定之適用，乃係符合稅法精神的當然解釋之論據獲得立法確認。故雖然立法院在增修上述條文時，並未規定得追溯既往，但該立法原則所表彰之淨額所得課稅之法理，仍應有其適用。準此，權證發行者相關之避險交易損失應適用所得稅法第24條規定，方符收入成本配合原則，則基於相同邏輯及認定方式，更審原告發行認購權證業務相關之營業費用及支援部門之分攤之營業費用亦應肯認其屬為賺取應稅權利金收入所發生之費用，而得准其自認購權證發行權利金收入項下減除，而非轉列至免稅項下，方符收入成本配合原則。

七、被告將系爭權證發行相關費用全部移至免稅項下，而否准其全部於應稅權利金收入項下減除，亦顯與被告對其他業者之核定方式不同，顯不符合平等原則

（一）查本件中被告係將原告之全部權證發行費用均移至免稅證券交易損益項下，等於認定該等費用全部均係與證券交易損益直接有關，而全數與應稅之發行權利金收入無關，此等認定及調整顯與事實不符，並顯不合理。此外，被告對於其他發行權證之證券商之核定，亦僅將其權證避險操作損失認屬免稅證券交易損失，並未將其發行權證相關費用亦一併調整至證券交易損益項下，被告對本案更審原告之核定方式，顯與其對其他證券商之核定方式不同且顯較不利，在無任何合理理由之下，被告將本件原告全部之發行費用調整至免稅證券交易損益項下實有違平等原則。

八、退萬步言，縱依被告向來之法律見解，原告之發行權證亦屬同時兼有應稅及免稅行為，則原告之系爭相關費用，亦應依前述財政部83年及85年函釋規定，先辨認是否可明確歸屬後再予分攤，斷無如被告之原核定一律移由免稅項下而全部否准於應稅項下減除退萬步言之，縱依被告向來對於相同案件之法律見解，其係認證券商為賺取應稅之發行權利金收入而進行之避險操作為證券交易行為，故其避險損失應為證券交易損失，惟其並未否認發行權證之權利金收入為應稅收入。是以，倘依其向來之法律見解，則發行權證之證券商（本件原告即屬之）之權證發行及避險行為，應為同時涉及應稅及免稅項目者，故其相關費用自應依前述財政部83年及85年函釋之規定，就各該費用應先辨認其中是否有可直接歸屬應稅項目或免稅項目者而加以歸屬後，再就不可明確歸屬之費用依相關規定以合理之基礎進行分攤，斷無如被告對本件被告之核定—將該等費用直接全部移至免稅證券交易項下，況本件原告發行認購權證絕非無須發生費用，顯見被告原核定之違法至灼。

九、被告所稱最高行政法院之相關判決已支持其所謂二次分攤意旨，遍查相關判決中並未有確支持被告前揭說詞之處被告於準備程序針對原告所質疑者：證券公司已獲財政部85年函釋，得將其營業費用以辦公室面積、員工人數等比例分攤至應免稅業務項下，為何於認購權證之營業費用仍需依83年函釋以應稅免稅收入比例分攤，被告答以針對認購權證費用雖已依85年函釋分攤，但仍需再以83年函釋做二次分攤；原告質以此二次分攤之法律依據，更審被告答以最高行政法院已支持此見解，惟遍查最高行政法院相關判決並無任何案件係被告提出此論點而被判決所肯認，故被告所言顯不足採。

十、原告發行認購權證所有費用均非若避險損失具有證券交易之形式外觀，且均為賺取應稅發行權利金收入而發生，依本件最高行政法院判決意旨，自無不得列為應稅收入之成本費用之理查本件之最高行政法院判決對於認購權證避險損失部分，判決意旨認為避險行為其具有證券交易之形式外觀，故不得因該種證券交易係出於法令及主管機關強制，即認與一般之證券交易有所不同，仍應一律適用所得稅法第4 條之1 規定，故該避險損失不得於應稅收入項下減除。是以，依該最高行政法院判決已明確揭示之意旨，本件原告之發行認購權證相關費用，完全沒有任何一項費用具有證券交易之形式外觀，自無應依所得稅法第4 條之1 不得於應稅收入項下減除等情。並聲明求為判決原處分（含復查決定）及訴願決定中有關原告91年度認購權證相關發行費用36,386,570元之部分均撤銷。

肆、被告則以：

一、原告於準備程序主張：系爭認購權證相關費用36,386,570元應屬為賺取權利金收入所發生之費用，得准其自認購權證權利金收入項下減除。退萬步言，縱如被告向來之見解，發行權證同時兼有應稅及免稅行為，則系爭認購權證相關費用亦應依財政部85年函釋規定，先辨別是否可明確歸屬後再予分攤，被告卻按應稅及免稅收入比例分攤，顯有違誤。

二、稅捐之法制基於「稽徵經濟原則」之考量，賦予人民協力及作為義務，即人民有依稅法規定誠實申報義務及提示課稅資料備查之協力義務。稅捐稽徵機關雖依職權調查原則而進行，惟有關課稅要件事實，多發生納稅義務人所得支配之範圍，稅捐稽徵機關掌握困難，為貫徹公平合法課稅之目的，因而課以納稅義務人申報協力義務，此觀司法院釋字第537 號解釋意旨甚明。本件原告自始主張系爭認購權證相關發行費用36,386,570元均可歸屬應稅權利金收之減項，惟迄未說明上揭費用可明確歸屬應稅收入之依據基礎，主張核無足採。惟查系爭認購權證相關費用36,386,570 元 ，其中經手費支出478,619 元係為原告向投資人收取認購權證交易之手續費，依規定提撥一部分繳交予證期局之支出，與上述原已追認之發行認購權證費用404,108 元，合計882,727 元，應直接歸屬應稅權利金收入之減項。又自營部門申報之收入既包括應稅及免稅收入，系爭認購權證相關費用扣除可明確歸屬應稅及免稅收入後，應按自營部門應稅及免稅收入比率再次分攤計算自營部門應稅收入應分攤營業費用。是系爭認購權證相關費用36,386,570元，扣除應直接歸屬應稅權利金收入之減項882,727 元，其餘35,503,843元（36,386,570元-882,727元），加計自營業務部門費用89,558,664元（詳卷第461頁）及期貨自營部門費用7,603,254 元（詳卷第460 頁），共計132,665,761 元依自營部門應稅及免稅收入比率再次分攤計算自營部門應稅收入應分攤營業費用為292,593 元（詳附表）。被告原核定停徵之證券、期貨交易所得負1,103,910,636 元應予追認1,175,320 元（發行認購權證費用404,108 元+ 經手費支出478,619 元+2次分攤計算自營部門應稅收入應分攤營業費用為292,593 元），應變更核定為負1,102,735,316 元，方屬適法。

三、本件原告係證券交易法第44條規定，經財政部證券暨期貨管理委員會許可，依同法第15條第1 至第3 款規定經營自營、經紀及承銷等3 種證券業務之綜合證券商。綜合證券商經營業務特殊，若採83年函釋「收入比例」分攤原則，對其將產生最不利之結果，故財政部另發布85年函釋規定各部門因經營部門業務所發生之相關費用，應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，餘無法明確歸屬之營業費用，可按其性質，分別依自營、經紀及承銷等各部門薪資、員工人數或辦公室面積作為合理歸屬之分攤基礎。又85年函釋已對綜合證券商做有利之考量，營利事業可依其規定選擇有利之方式計算各部門應分攤之不可直接歸屬之營業費用，因自營部門經營應稅業務（如債券利息收入、附賣回債券利息收入、短期票券利息收入、認購權證發行權利金收入等）及免稅業務（如出售國內證券收入、出售權證避險證券收入、期貨交易所得、股利收入），為使營業費用之分攤更臻合理，自營部門所分攤之不可直接歸屬之營業費用應二次分攤至應稅及免稅業務，方屬適法。本件原告主張系爭認購權證相關費用36,386,570元均可歸屬應稅權利金收入減項，惟迄未說明上揭費用可明確歸屬應稅收入之依據，被告就其掌握之課稅資料- 會計師查核簽證報告（詳卷第32頁）調查結果，系爭認購權證相關費用36,386,570元，其中經手費支出478,619元及發行認購權證費用404,108 元應直接歸屬應稅權利金收入減項，餘35,503,843元加計原告自行申報分攤至自營部門及期貨部門不可直接營業費用97,161,918元，共計132,665,761 元，依自營部門應稅及免稅收入比例再次分攤計算自營部門應稅收入應分攤營業費用292,593 元。被告原核定停徵之證券、期貨交易所得負1,103,910,636 元應予追認1,175,320 元（經手費支出478,619 元+ 發行認購權證費用404,108 元+2次分攤計算自營部門應稅收入應分攤營業費用292,593 元），變更核定為負1,102,735,316 元。上揭二次分攤被告採自營部門應稅及免稅收入比例計算之方式，亦獲鈞院及最高行政法院支持，有鈞院97年度訴字第1253號及最高行政法院99年度判字第1355號判決可資參照等語，資為抗辯。聲明求為判決訴願決定及原處分（含復查決定）關於否准原告將發行認購權證費用1,175,320 元列為應稅權利金收入減項部分撤銷。並聲明求為判決一、訴願決定及原處分否准原告將認購權證相關發行費用1,175,320 元列為應稅權利金收入之減項之部分撤銷。二、原告其餘之訴駁回。

伍、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出公司基本資料、91年度營利事業所得稅申報書、原處分為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，又原處分否准認列為應稅權利金收入減項之認購權證相關發行費用36,386,570元，其中1,175,320元（含經手費支出478,619 元+ 發行認購權證費用404,108元+2次分攤計算自營部門應稅收入應分攤營業費用292,593元）部分，業經被告認諾在案，兩造爭點厥為：

一、原告所主張列為應稅收入成本之認購權證相關發行費用36,386,570元中，超過1,175,320 元（被告認諾）之部分，是否均為發行認購權證之營業費用？

二、被告依「原告自營部門應稅及免稅收入比例」分攤計算結果，認為超過1,175,320 元之部分，應列入免稅收入成本內，因而否准認列為應稅權利金收入減項，是否合理？

貳、本院之判斷：

一、本件應適用之法條與法理：

（一）行為時所得稅法第24條第1 項規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」

（二）行為時所得稅法第4 條之1 規定：「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」

（三）財政部86年12月函釋稱：「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理。」

（四）財政部83年函釋稱：「主旨：核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明：二、非以有價證券買賣為專業之營利事業，其買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」，及財政部年85年函釋稱：「二、前揭函釋說明三所稱以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬兼含經營證券交易法第15條規定三種證券業務之綜合證券商及依票券商管理辦法第7 條所稱票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：（一）綜合證券商：1 、營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。」，前揭函釋係被告為處理稅捐稽徵法案件更具體化而訂定之技術性、細節性行政規則，與立法意旨相符，行政機關予以適用，自無違誤。

（五）行政訴訟法第202 條規定：「當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，以該當事人具有處分權及不涉及公益者為限，行政法院得本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決。」

二、被告認諾部分：被告聲明「訴願決定及原處分否准原告將認購權證相關發行費用1,175,320 元列為應稅權利金收入之減項之部分撤銷」，此部分自應為被告敗訴之判決。

三、原告所主張列為應稅收入成本之認購權證相關發行費用36,386,570元中，超過1,175,320 元（被告認諾）之部分，並非均為發行認購權證之營業費用：

（一）原處分已確定之部分：

１、原告自營部門就營業費用之分攤，已申報為79,814,802元（包括可直接歸屬於自營部門之費用74,289,974元，及依自營部分人數或坪數等基礎分攤管理部門之費用5,524,828 元─會簽報告P18 ，又自營部門應應分攤之營業費用經CPA 補充說明應更正為89,558,664元（包括可直接歸屬於自營部門之費用82,587,440元，及依自營部分人數或坪數等基礎分攤管理部門之費用6,971,224 元，此部分於計算免稅證交所得額時應再增列分攤費用9,743,862 元（89,558,664-79,814,802 元）─此部分因原告未提出異議而確定（見本院97年度訴字第1212號卷P48 ）

２、交際費應再轉由自營部門分攤22,842,873元部分，業經最高行政法院99年度判字第899 號判決駁回確定。

３、利息支出之分攤：原自行計算應分攤2,540,178 元於計算免稅證交所得額時應調減分攤費用。此部分原告未提出異議而確定（見本院97年度訴字第1212號卷P48 ）４、認購權證之成本費用611,391,060 元，其中避險損失575,004,490 元部分，業經最高行政法院99年度判字第899 號判決駁回確定。

（二）原處分尚未確定部分：

１、認購權證之其他相關發行費用36,386,570元如下所示：經手費支出 $478,619發行認購權證費 用 404,108營業費用 32,880,310支援部門營業費用分攤 2,670,691其他營業外收入 （76,701）營業外支出 29,543合 計 $36,386,570其中1,175,320 元（含經手費支出478,619 元+ 發行認購權證費用404,108 元+2次分攤計算自營部門應稅收入應分攤營業費用292,593 元），業經被告認諾在案。

２、剩餘之35,211,250元被告於訴訟中主張不得列於應稅收入成本（發行認購權證費用）。

（三）前揭剩餘之35,211,250元，即「營業費用、支援部門營業費用分攤、其他營業外收入、營業外支出」等項目，原告雖主張「發行權證之相關費用，不論就其形式外觀及實質，並無可能是免稅證券交易項下之費用，而顯為應稅權利金收入項下之費用，且均非證券交易所得，自得列為發行認購權證之成本」云云，惟查原告所列為發行權證相關費用之前揭35,211,250元，依原告自行提出之細項觀之（見原處分卷P460），為「新金融商品部薪資支出、租金、旅費交通費‧‧」等，原告並未能證明該營業費用係「專為發行認購權證」之營業費用，且發行認購權證有關避險損失之營業費用，業經最高行政法院認定不得列為應稅權利金收入之成本，可知前揭35,211,250元營業費用中，亦有為免稅收入（例如權證避險交易）而支出之成本，前揭費用顯未能明確歸屬為「應稅收入」之成本，自應依比例列為免稅收入之成本，原告主張不應由免稅收入來分攤云云，尚不足採。

（四）原告復主張所得稅法第24條之2 已於96年7 月11日公佈施行，明定權證發行人避險交易損失及相關費用得於權利金收入項下減除以計算損益課稅，顯見財政部亦認權證發行權利金收入及相關發行費用間有收入成本配合原則之適用，原核定顯有應適用而未適用所得稅法第24條收入成本配合原則之違誤云云。惟查所得稅法第24條之2 固已於96年7 月11日公佈施行，明定權證發行人避險損失及發行費用得於權利金收入項下減除以計算損益課稅，惟並無溯及既往之明文規定，本件系爭權利金收入既於新法96年7 月11日公佈施行修正前即發生，自無法回溯適用。原告另主張新修正條文正顯見財政部86年12月函釋不符收入成本配合原則，方增訂該法條等語。惟任何法律之訂定及修正均有其特定之動機及修法背景，不能以「昨是今非」之邏輯以偏概全，況所得稅法第24條之2 之修正若有回溯適用之意思，自可於修正時予以定明，該修正條文既無明示回溯適用之旨，自係表明自公布施行生效以後適用新發生之事實甚明，原告主張尚不足採。

（五）按財政部83年函釋固規定「三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之營業費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」，但因綜合證券商經營業務特殊（因免稅之出售有價證券所得收入遠大於應稅收入），若採83年函釋「收入比例」分攤原則，對其將產生最不利之結果，故財政部另發布85年函釋規定各部門因經營部門業務所發生之相關費用，應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，餘無法明確歸屬之營業費用，可按其性質，分別依自營、經紀及承銷等各部門薪資、員工人數或辦公室面積作為合理歸屬之分攤基礎。

（六）本件原告係證券交易法第44條規定，經財政部證券暨期貨管理委員會許可，依同法第15條第1 至第3 款規定經營自營、經紀及承銷等3 種證券業務之綜合證券商。而前揭被告認諾外之35,211,250元之營業費用，並非「專為發行認購權證」所支出，其亦有為自營部門免稅收入而支出之營業成本，即應依財政部85年函釋依「部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用」，但原處分未依比例計算出可列為應稅收入成本之金額，非無違誤。

（七）被告於訴訟中雖就認購權證相關費用36,386,570元中之1,175,320 元（含經手費支出478,619 元+ 發行認購權證費用404,108 元+2次分攤計算自營部門應稅收入應分攤營業費用292,593 元），准列為應稅收入成本，但係以「自營部門應稅及免稅收入比例」計算之方式，計算出「自營部門應稅收入應分攤營業費用僅292,593 元」，此種計算方式對原告最為不利，顯有違誤，被告即應依財政部85年函釋，依「部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用」，並就計算所得「大於292,593 元」之部分，另准原告認列於應稅收入成本（發行認購權證費用）項下。

（八）被告雖主張前揭2 次分攤所依據之「自營部門應稅及免稅收入比例」計算方式，已獲本院97年度訴字第1253號判決支持，並經最高行政法院99年度判字第1355號判決駁回上訴確定云云，惟查：

１、被告所採用「自營部門應稅及免稅收入比例」計算之方式，顯係採用財政部83年函釋規定之計算方式，而非財政部85年函釋規定之「依自營、經紀及承銷等各部門薪資、員工人數或辦公室面積作為合理歸屬」之計算方式，原告既係綜合證券商，則被告何以不採用「各部門薪資、員工人數或辦公室面積之比例」，作為自營部門免稅收入應分攤此部分營業費用之計算基礎（依此方法計算顯然對原告更有利）？被告並未說明理由，其顯與財政部85年函釋內容有違。

２、本院97年度訴字第1253號判決、最高行政法院99年度判字第1355號判決之個案，乃納稅義務人主張依財政部85年函釋「出售有價毛利占出售有價證券毛利與應稅利息收入之比例160 ／220 」，先申報出售有價證券收入應分攤之交際費為42,784元，經稅捐機關以所申報應稅業務之交際費超過可列支限額，故扣除自營部門屬證券期貨交易業務已自行分攤之交際費42,784元後，調整增列出售有價證券出售收入應分攤交際費為7,587,849 元，再改依「免稅收入與應稅收入之比例」（財政部83年函釋）計算出免稅收入應分攤之不可直接歸屬營業費用1,745,167 元，其判決理由並未明示有何「二次分攤」情事，亦未創設「二次分攤與一次分攤之計算方法應有不同」之法理（一次分攤時，證券商應適用財政部85年函釋計算），且前揭判決亦未說明該案中稅捐機關未按照財政部85年函釋（依自營、經紀及承銷等各部門薪資、員工人數或辦公室面積作為合理歸屬）計算，反而依照財政部83年函釋（免稅收入與應稅收入之比例）計算，有如何可採信之理由，自難作為有利被告之唯一依據。何況，縱有所謂二次分攤之概念，但就綜合證券商之二次分攤亦應採用財政部85年函釋所示之方法分攤，並無於二次分攤時即應採用財政部83年函釋之法理依據，故無論是一次分攤或二次分攤，其結果應無不同，被告主張本件係「二次分攤」，故應按「原告自營部門應稅及免稅收入比例」方式計算原告自營部門應稅收入所應分攤之系爭營業費用（僅292,593 元），尚難採信。

四、從而，原處分（含復查決定）否准原告將認購權證相關發行費用36,386,570元列為應稅權利金收入之減項，其中1,175,320 元（包含前揭因錯誤計算方法所得之292,593 元），業經被告認諾，其餘被告仍否准認列為應稅成本之35,211,250元部分，因被告採用計算分攤之方式有誤，非無違誤，訴願決定未予糾正，亦難謂正確，均應予以撤銷。但究應如何適用「依自營、經紀及承銷等各部門薪資、員工人數或辦公室面積作為合理歸屬」之方式而計算，仍屬被告權責，被告即應依本院之法律見解另為計算，並就計算結果大於292,593元之部分，另為「准予列為應稅權利金收入減項」之處分。

五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

陸、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第七庭