臺灣臺北地方法院104年度簡更一字第7號

臺灣臺北地方法院行政訴訟判決　　　　104年度簡更一字第7號

原告

信義房屋仲介股份有限公司

代表人

周俊吉

訴訟代理人

羅凱正律師

訴訟代理人

伍徹輿律師

被告

臺北市政府地政局

代表人

李得全

訴訟代理人

沈瑞芬

　　　　　　許家豪

　　　　　　鄭素惠

上列當事人間不動產經紀業管理條例事件，原告不服臺北市政府中華民國103年4月24日府訴二字第00000000000號訴願決定，提起行政訴訟，經本院以103年度簡字第177號判決撤銷訴願決定及原處分，被告不服，提起上訴；經臺北高等行政法院104年度簡上字第27號判決將原判決廢棄發回，本院更為判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告為不動產經紀業，於民國102年9月15日就其所仲介買賣門牌號碼臺北市○○區○○0路000號9樓之6房屋暨所坐落之土地（下稱系爭不動產），在公司網路網頁上刊登「臺北市中山區樂群2路樂群SOHO羅馬（177751）」之廣告（下稱系爭廣告）中，於類型欄記有「住宅」之字樣，經被告認系爭不動產依臺北市政府92年1月7日府都二字第00000000000號公告不得作為住宅使用，此情並載明於系爭不動產之使用執照（使用執照：臺北市政府都市發展局97使字第206號）上，系爭廣告內容與事實不符，遂以其違反不動產經紀業管理條例第21條第2項規定，於102年12月3日以北市地權字第00000000000號裁處書（下稱原處分）裁處原告罰鍰新臺幣（下同）26萬元。原告不服，提起訴願經決定駁回，仍不服，遂向本院提起行政訴訟，經本法院103年度簡字第177號行政訴訟判決撤銷原處分及訴願決定。被告不服，提起上訴，經臺北高等行政法院以104年度簡上字第27號判決將本院103年度簡字第177號判決廢棄，發回本院審理。

二、原告主張：

㈠不動產經紀業廣告處理原則（下稱廣告處理原則）第6點規定：「廣告有下列表示或表徵之一者，得認定為不實廣告：…」，因此，主管機關得依該第6點規定，認定行為人是否為不實廣告，惟細繹上揭第6點所規定之內容，若經主管機關認定符合該點規定而為不實廣告者，主管機關即得依不動產經紀業管理條例第21條第2項及第29條第1項第3款規定裁處罰鍰，顯見廣告處理原則第6點之規定，目的在要求或限制不動產經紀業不得為不實廣告，係對於不動產經紀業課予之法律上義務，況且，一旦違反此項義務，即有遭受裁處罰鍰之效果，亦係對於人民財產權之限制，依中央法規標準法第5條第2款規定及大法官釋字第443號解釋意旨，上開廣告處理原則第6點規定為攸關人民權利或義務之事項，本應以法律或法律授權之命令定之，不得以僅具有內部效力之行政函釋為之，始謂符合法律保留原則。惟觀諸該第6點規定內容，並未以法律定之，法律亦未授權主管機關以法規命令之方式制定，被告僅依憑102年6月13日內政部內授中辦地字第00000000000號行政函釋規定辦理，足見內政部將攸關人民權利或義務之事項，透過制定具有內部秩序及運作效果之行政函釋（或行政規則）作為下級機關參考之依據，有違法律保留原則，廣告處理原則應屬違法，被告援引之作為裁處依據，原處分顯有違法，應予撤銷。

㈡縱令認為內政部得未經法律授權自行頒訂具有限制人民權利或義務事項之廣告處理原則，該廣告處理原則應定性為有關法規釋示之行政命令（解釋性行政規則），依大法官釋字第137號及第216號解釋意旨，法官依法獨立審判，於職責範圍內，關於本件認事用法，自得本於公正誠實之篤信，表示合法適當之見解，不受廣告處理原則之拘束。

㈢不動產經紀業管理條例第21條第2項規定之「廣告及銷售內容應與事實相符」，係指廣告及銷售內容應同時符合委託契約書（不動產使用現況之事實）及使用執照內容（法律上使用限制之事實），系爭廣告對於不動產現況使用及法律上使用限制之說明，完全符合委託契約書及使用執照之內容，並非廣告不實：

⒈依不動產經紀業管理條例第21條第1、2項，及廣告處理原則第4點規定，可知「廣告必須符合委託契約書之內容」，而委託契約書之內容即為物件之現實使用狀況。換言之，委託人委託經紀業銷售不動產時，經紀業必須依據受託時不動產現實使用狀況，刊登於廣告內，俾利消費者知悉不動產使用現況，此觀廣告處理原則第4點明文規定：「廣告應與委託契約書內容及事實相符」即明。因此，當委託契約書之內容與不動產使用狀況（即該點所稱事實）相符者，經紀業必須依據不動產使用現況之事實刊登於廣告內；當委託契約書內容與不動產使用現況事實不符者，經紀業應依據不動產使用現況事實，修正廣告內容，此亦有上揭第4點規定：「委託契約內容與事實不符者，經紀業應依事實修正廣告內容。」足資遵循。又依廣告處理原則第6點之規定，亦可知廣告及銷售內容除須與「委託契約書內容」相符外，另須與「使用執照」所載內容相符。

⒉系爭不動產係委託人於102年8月20日委託伊銷售，伊受託之初，即依該不動產使用狀況刊登於網頁廣告，況且，委託人係依不動產使用狀況委託伊出售，伊依委託契約及不動產使用現況之事實，刊登於系爭廣告內，係符合廣告處理原則第4點規定，並無任何廣告不實，原處分見未及此，僅憑系爭廣告內登載「住宅」與使用執照記載不符為由，遽認伊刊登不實廣告，顯有違誤。再者，因系爭不動產坐落於娛樂區，依使用執照之土地使用分區記載為「娛樂區（供娛樂健身使用）」，伊依使用執照使用分區之記載，忠實刊登於廣告內並註明「娛樂區（供娛樂健身使用）」，完全符合使用執照之記載，並非與使用執照上之記載不符，亦符合廣告處理原則第6點之規定，原處分查未及此，遽認為廣告不實，亦有違誤。

㈣依廣告處理原則第8點規定：「依第4點、第6點、第7點規定判斷廣告是否與事實相符，應考量下列因素：…」可知，判斷廣告是否與事實相符，需同時援引該原則第4點、第6點規定認定，並非僅以廣告內容是否與使用執照內容相符為限，故原處分僅憑系爭廣告刊登「住宅」字樣，不符使用執照所載內容為由，對伊裁處罰鍰，被告僅憑廣告處理原則第6點即認定本件為不實廣告，完全忽略亦應以同原則第4點作為查核及處分之考量，原處分顯有違法，應予撤銷。

㈤被告認定伊「廣告登載『住宅』字樣，其用途與事實不符」，無非以系爭不動產使用執照記載用途為「娛樂服務業」、「一般事務所」為據。惟查，不動產經紀業管理條例第21條第2項所稱「廣告及銷售內容應與事實相符」，依客觀文義解釋原則，應係指「客觀存在之事實須與廣告內容一致相符」，縱使現況事實有違使用規定之情形亦同。例如：某社區將原本使用執照規劃之機車停車位擅自挖設成社區游泳池，則銷售廣告對於該社區公共設施之說明，即應為游泳池而非機車停車位，蓋游泳池固屬違規使用，但為使用現況之事實；機車停車位雖係合法，但並非事實使用狀態，故不動產經紀業倘以廣告宣稱該社區有機車停車位（惟事實上已為游泳池），即顯與事實不符。系爭不動產之現況事實既係由委託人充作住宅使用，未按使用執照作一般事務所之用，則現況事實即應記載為住宅而非事務所，否則即悖離法條文義之射程範圍。被告逕將法條文義所指「使用現況之事實」曲解為僅限於「使用執照用途」，顯然違反客觀文義解釋原則，錯誤解讀法律文義。蓋法條並未明文「廣告及銷售內容應與使用執照相符」，被告即不得曲解法律文義，逕自限縮解釋僅能與使用執照相符，始謂合法之廣告，故原處分曲解法條文義顯已違法。

㈥不動產經紀業管理條例僅規定廣告及銷售內容應與事實相符，惟並未就廣告內容之應記載事項或應為如何之記載予以明文規定，故僅需廣告之內容與事實相符，即非不實廣告。系爭廣告依廣告處理原則第4點規定，就不動產使用現況事實於廣告中刊登「住宅」；另依同原則第6點規定，就使用執照上記載之法律上使用限制事實於廣告中刊登「娛樂區（供娛樂健身使用）」等內容，自與事實相符，並非不實廣告。況且，不動產經紀業管理條例及廣告處理原則均未明文規定廣告之應記載事項，或應為如何之記載，抑或廣告所標示不動產之用途應完全或僅能依據使用執照內容而為記載，自不得謂伊於「娛樂區（供娛樂健身使用）」外，另行依據不動產使用現況事實增刊「住宅」字樣，即屬不實廣告。

㈦廣告處理原則第8點規定：「依第4點、第6點、第7點規定判斷廣告是否與事實相符，應考量下列因素：㈠表示或表徵與實際狀況之差異程度。㈡表示或表徵之內容，是否足以影響具有普通知識經驗之相關交易相對人為合理判斷並作成交易決定。」足見不動產經紀業管理條例第21條第2項之立法目的，在保障具有「普通知識經驗」（並非無知識經驗）之交易相對人，得依據廣告之內容為合理判斷並作成交易決定，倘若不實之表示或表徵內容，不足以影響具有「普通知識經驗」之交易相對人為合理判斷者，亦不得謂為不實廣告。又考量不動產交易價值高，交易相對人絕無可能僅憑廣告內容即作出交易之決定，尚須藉由交易相對人自身之合理判斷，因此，得為合理判斷之交易相對人，僅限於具有「普通知識經驗」之相對人，不包含「無知識經驗」之人，此為廣告處理原則第8點之制定目的及保護之對象。此外，為避免具有「普通知識經驗」之交易相對人，於不動產交易過程中，因廣告不實，而影響其合理判斷，若不動產經紀業者能提供愈多正確之交易資訊，愈能使具有「普通知識經驗」之交易相對人，依憑其對於不動產之知識經驗，作出更為合理之判斷。因此，若伊所提供之廣告內容兼顧不動產使用現況（即「住宅」）及法律上使用限制之事實（即「娛樂區（供娛樂健身使用）」）說明時，本諸交易資訊愈豐富愈有利交易相對人判斷之原則，更能促進交易相對人為合理判斷，而不至混淆或誤認，亦更能達到保障交易相對人權益及建立交易秩序之目的。況且，對於不動產交易具有「普通知識經驗」之交易相對人，就娛樂區內原則上不得作為住宅使用乙事，理應知悉或已有基本之認識，絕無可能僅因伊於系爭廣告同時註明「住宅」及「娛樂區（供娛樂健身使用）」，即足以影響具有普通知識經驗之交易相對人無法作出合理之判斷，倘非如此，則該交易相對人即非屬具有「普通知識經驗」之人，實非不動產經紀業管理條例第21條第2項及不動產經紀業廣告處理原則所要保護之對象。

㈧伊係為兼顧現況事實及法令限制，遂於網頁系爭廣告註明「物件類型為大樓、辦公、住宅、成屋、娛樂區（供娛樂健身使用）」，俾以提供交易相對人正確且充分之交易資訊，由此可見，伊係誠實告知交易資訊，並無蓄意隱瞞系爭不動產坐落娛樂區事實。且不動產說明書中亦詳為揭露，提供交易相對人正確且充分之資訊，卻仍受被告處罰。設若伊根本未於廣告中登載任何資訊，抑或不登載「娛樂區（供娛樂健身使用）」，交易相對人反因無從取得完整資訊，而無法為合理判斷，被告竟認為此情並非廣告不實，無庸處罰，其價值判斷顯有輕重失衡之虞，不啻使不動產經紀業管理條例第21條第2項要求經紀業應提供交易相對人完整充分資訊之規範目的蕩然無存，亦容易造成經紀業本諸「不做不錯」心態，於廣告中隱匿交易資訊，豈為該條之立法目的？原處分及訴願決定均見未及此，僅狹隘以廣告處理原則第6點規定為由裁處罰鍰，實有認事用法之重大違法，應予撤銷。

㈨被告係依103年2月18日修正前即101年7月19日修正發布、8月1日施行之臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準（下稱裁處時統一裁罰基準），以原告「歷年」累計「違規次數」實質變更不動產經紀業管理條例第29條之裁罰下限，使下限由6萬元變更為20萬元，並逕處原告26萬元罰鍰，僅憑違反行政法上義務行為應受責難程度為斷，疏未衡及行政罰法所揭示之其他參考因素「所受影響」、「所得利益」與「受處罰者資力」，有違行政罰法第18條第1項規定，構成裁量濫用無疑。此外，原處分未慮及本件僅因系爭廣告「住宅」等二字，即重罰26萬元，對行政罰法第18條「所受影響」斟酌因素置若罔聞，亦有違法。再被告以統一裁罰基準中，伊歷年違規次數決定裁罰下限，對長年經營不動產仲介經紀業務業者（包括伊），顯屬以業者經營期間長短變相苛罰。況歷年違規次數，並非每次違規均屬相同情節，則是否能歷年累計即有可疑，原處分未考量本件違規情節輕重及其他斟酌因素，逕以無關本件事實之歷年違規次數為判斷標準，更有違不當聯結禁止原則，彰彰明甚。況被告於103年2月18日以北市地權字第00000000000號令修正裁處時統一裁罰基準，改以「同一年度」違規行為次數，作為累計違規之認定期間，亦足證明修正前統一裁罰基準違法不當，故原處分援引違法之裁處時統一裁罰基準作為本件裁罰之依據，係屬違法，應予撤銷。又不動產經紀業管理條例第21條第2項前段「廣告應與事實相符」及後段「註明經紀業名稱」二者係立法者課予不動產經紀業者完全不同之行政法義務，行政機關誤將兩者作相同之評價與事實認定，予以累計伊之違規次數，顯然有誤，原處分違法加重處罰伊，應撤銷之。另縱認對履犯不改者，有加重處罰之必要，亦應以前違規行為遭裁罰後，再有相同後違規行為時，始能累計前後之違規次數，然被告迄未能說明原告於同一時期遭裁處計10件違規，如何認定具有前後違規行為次序之具體理由？為何同一天所為數件裁處之違法情節及行為均相同，並無屢犯不改情形，卻得認定違規次序先後？原處分認定本件為第13次違規，均未詳予說明，徒憑內部系統所謂之「批號」次序，顯然未行使裁量權而有裁量怠惰之違法等語。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告則以：

㈠系爭廣告是否係屬不動產經紀業管理條例第21條第2項之「不實廣告」之範疇，本應由不動產經紀業管理條例主管機關於行使職權時，自行研究，以確定其意義，故內政部基於主管機關職權因執行不動產經紀業管理條例之規定，參酌實務經驗為必要之釋示，以供內政部或各直轄市、縣市政府執行職權時據以認定是否該當違反上開條款之構成要件事實，該廣告處理原則即係內政部基於職權所為必要之解釋性行政規定，伊據以審認系爭廣告核屬不動產經紀業管理條例第21條第2項之「不實廣告」自屬有據。

㈡系爭廣告內容如對建築物之用途有所表示，本應符合相關規定，廣告處理原則之規定，並未牴觸母法，或對人民之自由權利增加法律所無之限制，未違反法律保留原則。此類案件伊曾於102年12月6日函請內政部釋示，內政部102年12月16日內授中辦地字第0000000000號函示，仍認不動產廣告之用途倘與法定用途及建造執照或使用執照所載不符，即難認該廣告與事實相符。

㈢關於不動產經紀業管理條例第21條規定「應與事實相符」之意涵，以不動產經紀業管理條例為落實「建立不動產交易秩序，保障交易者權益」立法目的，使不動產經紀業及經紀人員之管理與輔導有法可循，俾建立不動產交易秩序，保障交易者權益，促進不動產交易市場健全發展，故於條例內定有不動產經紀業者之義務及責任，此法定義務之履行係基於不動產經紀業管理條例所為之特別規定，是不動產經紀業者依該管理條例第21條於廣告銷售時應為正確資訊揭露，俾使交易相對人得事先瞭解不動產之真實狀況及銷售條件，再決定是否委託經紀業者進行交易，而達保障交易者權益及建立交易秩序之目的。本件原告於網路所刊登廣告之系爭不動產物使用執照（97使字第0206號）上，確有記載土地使用分區為娛樂區（供娛樂健身使用）、核准用途為「娛樂服務業」、「一般事務所」等，並於注意事項第14點之3載明「本案建築物之使用確依都市計畫規定不移作住宅使用，於後續銷售合約載明，並於銷售期間樹立告示牌公告，產權移轉及房屋銷售時亦列入說明，並於住戶公約註明不得作為住宅使用。」，而房屋銷售廣告所描述之建物用途情形，為影響消費者承購與否決定之因素，一般消費者據廣告內容僅認知於購屋後得依廣告揭示之用途使用，而難以知悉廣告所載之用途違反都市計畫或建管法規，有遭拆除、改建、停止使用或恢復原狀之風險，原告廣告之物件類型載明為「住宅」，顯有以「住宅」使用之資訊為廣告銷售，誤導交易相對人得作住宅使用，縱使現況有違規作住宅使用，亦不得在未經說明其狀態對不特定多數人為廣告銷售之訴求，亦即不得以「住宅」作為該不動產用途之客觀陳述，否則即與事實不符。

㈣不動產經紀業管理條例第22條及第23條固規定原告應於查證及製作不動產說明書後持書解說，同條例第21條則係規定廣告應與事實相符，依此廣告仍應符合正確資訊之事實，不動產說明書並非廣告之一環，不動產標的之重大資訊，係依前揭規定於不動產說明書中查明記載，並於銷售時與交易相對人為解說，縱使系爭不動產現況有違規使用，原告刊登廣告並未表明違法性，僅將「住宅」與娛樂區併列，將致一般消費者誤認雖位於娛樂區，但得作住宅使用，仍屬違反不動產經紀業管理條例第21條第2項規定而與事實不符。

㈤伊為處理違反不動產經紀業管理條例事件，特訂定統一裁罰基準，該裁罰基準係依據行政程序法第159條第2項第2款及臺北市法規標準自治條例第37條規定程序所制訂發布，係對於行為人過去違反行政法上義務所為之裁罰性不利處分，為行使法律所授與之裁量權及為使個案處理法律適用一致、符合平等對待原則等目的所制定，自為法所允許，伊依裁處時統一裁罰基準第2點丙類違規事件9規定：「一、依違規次數處罰如下，並於處罰同時以書面通知限期30日內改正：……7.第7次以上處20萬元以上30萬元以下罰鍰。……」因原告係第13次違反前揭條例第21條第2項規定，於廣告誤導潛在購買者可供「住宅」使用，將導致未來不可預期之重大損失，情節非輕，伊經充分考量原告之違規行為，並參照該裁罰基準第2至5次以上每次遞加罰鍰1萬元意旨，處26萬元罰鍰，自無裁量濫用之違法。另按「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」為行政罰法第5條所明定，本件原處分於102年12月3日作成後，裁處時統一裁罰基準雖於103年2月18日修正公布，應在本件原處分裁處日期之後，伊依裁處時統一裁罰基準裁罰，亦無不當。

㈥伊受理廣告違規案件均會依行政程序調查後，請行為人依行政程序法規定陳述意見，有關原告含本件之類似情節受處分事件，雖都是同一原告經紀業，惟各違規案件均屬其不同分店之仲介人員所為，所為違規廣告銷售之不動產及其廣告內容均不同，閱覽各該次廣告之民眾均不相同，故一次廣告即有其單一之危害性產生，伊調查後認屬不同違規行為，採1件1罰原則，而予分別裁處。又雖屬同時受理10件違規案件，惟調查後事屬商業區販售住宅，嚴重違反臺北市政府政策，應逐案加重處罰，又如屬事證明確應裁罰的案件，則個案依行政調查程序所需及批核時間，作為每一案件處理結案之先後。是原告含本件之各違規事件並非連續行為，而係各別獨立行為，各別論處，且含本件為裁處10案均屬第7次以上案件，故伊依裁處時統一裁罰基準，均可於20萬元以上30萬元以下裁量罰鍰。

㈦伊自100年6月起分別於101年5月、101年10月、101年12月、102年3月、102年4月、102年10月持續函請臺北市不動產仲介經紀商業同業公會宣導及102年11月至原告公司總部為實地輔導並提醒業者注意「本市都市計畫土地使用分區凡劃設為『工業區』及部分『特定商業區』、『娛樂區』等之土地，依規定不得作為住宅使用」，臺北市不動產仲介經紀商業同業公會亦函各會員公司進行宣導，內政部102年6月13日函頒之該廣告處理原則，伊亦於同年月20日函轉與上開同業公會並轉知各會員公司且刊載網頁上，原告為國內知名之不動產經紀業者，自應知悉了解並遵守各項法令規定，對於不動產經紀業管理條例等相關法令即應了解遵循及其執行之業務應有較高之注意義務，更何況伊持續宣導，原告尤應注意其廣告之內容真實性，詎原告仍有本件違規行為之發生，顯見原告未善盡義務，任令其所屬經紀人員違反規定，顯有應注意能注意而不注意之過失，自應就其違法行為負行政法上責任。本件考量原告為國內知名不動產經紀業者，卻將不得供住宅用途使用之系爭不動產，誤導潛在購買者可供「住宅」使用，使潛在購買者將來可能因系爭建物之使用用途不符規定而遭主管機關裁罰及其他不可預期之重大損失，其違規情節非輕，且又為第7次以上違規案件，依伊裁罰時之統一裁罰基準丙類違規事件9規定，第7次以上處20萬元以上30萬元以下罰鍰，故伊得依案情輕重裁量予以20至30萬元間處罰，確在行政機關依法被賦予之行政裁量權範圍，因該公司查獲違規案件較多，實因其違規案件數量之增加將使影響層面更廣，而有致違規情節升高之情形，故為充分評價其違規行為，遏止該型態之違規，確保市購屋權益，故依行政罰法第18條規定以其違反義務行為件數增加所生影響亦加劇，而每案酌予加罰1萬元，並非因其裁處送達後再犯而加重，此為伊行使裁量權之結果，也符合對於遏止違規住宅使用之政策目標等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

四、查上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原告網站售屋之系爭廣告、臺北市政府都市○○○○○○○○○00○○○0000號、原告102年11月20日102年度客法字第0000000000號函、信義房屋買賣仲介一般委託書、信義房屋買賣委託書內容更改/更新契約附表、產權調查表、原處分、訴願決定書等件附卷可稽，堪信為真實。

五、經核本件爭點為：被告審認原告網站所刊登系爭廣告違反不動產經紀業管理條例第21條第2項規定，依同法第29條第1項第3款及行為時統一裁罰基準規定，以原處分裁處原告罰鍰26萬元，有無違誤？經查：

㈠按「（第1項）經紀業與委託人簽訂委託契約書後，方得刊登廣告及銷售。（第2項）前項廣告及銷售內容，應與事實相符，並註明經紀業名稱。」、「經紀業違反本條例者，依下列規定處罰之：…三、違反…第21條第1項、第2項…規定者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰。」不動產經紀業管理條例第21條第1項、第2項、第29條第1項第3款分別定有明文。次按不動產經紀業管理主管機關內政部，為利直轄市、縣市主管機關處理不動產經紀業受託居間或代理銷售、租賃不動產廣告案件，以保護消費者權益，促進不動產交易安全，特訂定廣告處理原則以供遵循，其第6點規定：「廣告有下列表示或表徵之一者，得認定為不實廣告：…建造執照：…⒉廣告表示建築物之用途與建造執照或使用執照所載不符。」上開廣告處理原則係不動產經紀業管理條例之主管機關即內政部，於法定權限範圍內，就不動產經紀業事業受託居間或代理銷售、租賃不動產於其廣告內容上，為與事實不符或引人錯誤之內容，本於職權所為細節性、技術性及解釋性之統一行政規則，為法律所必要之補充，並未逾越不動產經紀業管理條例第21條所規定為保護消費者權益，促進不動產交易安全規範意旨，亦未增加法律所無之限制或負擔，行政機關於辦理相關案件時，自可據之適用。原告主張被告依廣告處理原則第6點規定認定其違反不動產經紀業管理條例第21條規定，為廣告不實，違反法律保留原則云云，即非可採。

㈡再按「行政規則包括下列各款之規定︰……二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」為行政程序法第159條第2項第2款所明定。又按立法中常有授權行政機關為裁量之規定，使行政機關得在具體個案之法律適用中實現立法目的，並使抽象性規範的適用亦得獲致「個案正義」的滿足。關於裁量規定，其一方面授予行政機關裁量權，使得行政機關有決定空間（尤其是原則上不受司法介入的空間）；但另一方面，其同時也是規定了行政機關在個案中依具體情況為最適目的考量之義務。簡言之，行政機關依法律裁量規定而擁有一定裁量權，同時也負有裁量「義務」。面對大量的裁量案件，行政機關有時會制訂裁量基準，列明典型的狀況與相應的效果，以使實際決定機關有所依循，因而得提高行政效率並減少相同情節事件卻有不同效果的規範不穩定與不公平情形。因此司法院釋字第423號解釋理由書中即闡釋：「法律既明定罰鍰之額度，又授權行政機關於該範圍內訂定裁罰標準，其目的當非僅止於單純的法適用功能，而係尊重行政機關專業上判斷之正確性與合理性，……，視違規情節，依客觀合理之認定，訂定合目的性之裁罰標準，並可避免於個案裁決時因恣意而產生不公平之結果。」101年7月19日修正發布，同年8月1日施行之（裁罰時）統一裁罰基準第2點丙類違規事件9規定：「一、依違規次數處罰如下，並於處罰同時以書面通知限期30日內改正：……7.第7次以上處20萬元以上30萬元以下罰鍰。……」此裁量基準為被告本於職權，依其行政目的，將違反不動產經紀業管理條例之行為程度作不同處罰，其已列示考量事項而按行政機關為行使法律所授與裁量權，在遵循法律授權目的及範圍之內，必須實踐具體個案正義，惟顧及法律適用之一致性，符合平等原則，乃訂定行政裁量準則為行使裁量權之準據，既能實踐具體個案之正義，又能符合平等原則，自非法所不許。又該規定將行為人違規次數列為裁罰額度之審酌因素，亦核與比例、平等原則及不當聯結禁止等法律原則無違。因此被告據以裁罰，核無裁量逾越或裁量怠惰之違法。

㈢另廣告內容是否與事實不符，應以不動產經紀業者使用廣告時之客觀狀況以予判斷，不動產經紀業者使用廣告時，已預知或可得知其日後給付內容無法與廣告相符，則其廣告即有虛偽不實。倘不動產經紀業者在廣告上對於其適用範圍及區域為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，將導致相關大眾產生錯誤之認知與決定，進而影響其權益，當有依不動產經紀業管理條例第21條規範之必要。再者，不動產經紀業管理條例第21條之廣告內容是否與事實相符，以該廣告之內容合併觀察之整體印象及效果，足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定為已足，故應考量廣告內容與實際狀況之差異程度、是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定等。而一般消費者對廣告之認知，大皆為廣告中對商品內容所為之表示或表徵當與事實相符，且可合理期待其為合法，並作為決定交易與否之依據，因此，不動產經紀業者於廣告上提供之相關資訊，以爭取相關大眾與其交易時，當負較高之注意義務妥為規劃，確保廣告之真實，以避免消費者因其虛偽不實或引人錯誤之廣告內容，產生錯誤之認知與決定。故本件原告刊登系爭廣告，對象係針對不特定之消費者，具有一定之招徠效果，倘原告於廣告上，對於所銷售之不動產為虛偽不實或引人錯誤之內容者，即違反不動產經紀業管理條例第21條規定，又是否違反該規定，應以社會通念作為判斷之依據。

㈣經查，本件原告為銷售其所受託居間之系爭不動產，依卷附使用執照存根記載（見原處分卷第2-6頁），土地使用分區為娛樂區（供娛樂健身使用）」、核准用途為「娛樂服務業」、「一般事務所」，及注意事項第14點之3記載：「本案建築物之使都市計畫規定不移作住宅使用，於後續銷售合約載明，並於銷售期間樹立告示牌公告，產權移轉及房屋銷售時亦列入說明，並於住戶公約註明不得作為住宅使用」等語，且依92年1月7日府都二字第00000000000號公告之修訂「臺北市基隆河（中山橋至成美橋段）附近地區細部計畫暨配合修訂主要計畫案內『基隆河（中山橋至成美橋段）附近地區土地使用分區與都市設計管制要點』」案，該區建築物不得供住宅使用，而原告卻於系爭廣告上標明：「格局：1房/1廳/1衛/0室」、「類型：大樓、住宅、成屋、娛樂區（供娛樂健身使用）」、「稀有高樓視野佳、大直重劃區機能佳、美麗華商圈周邊、社區精緻管理」等描述性之字樣，並刊登系爭不動產屋內廚具、房間格局等相片，有原告網站所刊登之系爭廣告在卷足憑（見原處分卷第1頁）。而房屋銷售廣告所描述之建物之地段、外觀、整體環境、生活圈資訊等情狀，及刊登屋內廚具、房間格局等相片，為影響消費者承購與否交易決定之因素，一般消費者據廣告內容僅認知於購屋後得依廣告揭示之用途使用，而難以知悉廣告所載之用途違反建管法規，有遭勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀之風險。系爭不動產之土地使用分區為娛樂區，依法不得作住宅使用，系爭廣告對所銷售之不動產之用途為上開描述，實易使消費者誤認系爭不動產可供一般住宅使用，並據此認知作成交易決定。而消費者如據此認知作成交易決定，原告實際上並無從提供可作為一般住宅用途之合法房屋供買方使用。足徵系爭廣告表示之內容與一般消費大眾之認知有相當大之差異，其差異已逾越一般大眾所能接受之程度，且足以引起一般大眾錯誤之認知或決定。原告就其系爭廣告內容表示建築物之用途顯與使用執照所載不符，亦即系爭廣告內容與事實不符，已違反不動產經紀業管理條例第21條第2項規定，至臻明確。被告依同條例第29條第1項第3款規定，處原告罰鍰26萬元，尚無違誤。

㈤原告雖主張伊為兼顧現況事實及法令限制，已於系爭廣告上依使用執照之土地使用分區忠實記載「住宅」、「娛樂區（供娛樂健身使用）」，並非與使用執照上記載不符，且與現況事實相符，並無廣告不實云云，惟查，依前所述，系爭不動產依建物使用執照（97使字第0206號）記載，土地使用分區為娛樂區（供娛樂健身使用）、核准用途為「娛樂服務業」、「一般零售業」、「健身服務業」、「一般事務所」等，並於注意事項第14點之3記載：「本案建築物之使用確依都市計畫規定不移作住宅使用，於後續銷售合約載明，並於銷售期間樹立告示牌公告，產權移轉及房屋銷售時亦列入說明，並於住戶公約註明不得作為住宅使用。」等語（見原處分卷第4頁），即表明系爭不動產不得作住宅使用。然綜合觀察系爭廣告整體效果，足使消費者誤認系爭不動產雖位於娛樂區，但可合法供作一般住宅使用。再者，系爭不動產之現況事實已係違法作住宅使用，原告身為不動產經紀業者，於系爭廣告中，非未充分揭示土地使用分區性質及建物核准用途，甚且就系爭不動產之使用，為不符土地使用分區及建物用途之表示，此項差異自足以影響消費者就買賣標的建物得否合法使用之判斷，而引起一般大眾錯誤之認知或決定，消費者據此錯誤之認知作成交易決定，原告實際上無法提供可作為一般住宅用途之合法房屋供買方使用，甚屬顯然。況依常情，購買一般住宅之消費者，除房地本體應能具備其居住功能及需求外，自亦期待買受房地能符合相關法律合法使用，原告於系爭廣告中縱有表明物件類型為「娛樂區（供娛樂健身使用），然同時有刊登物件類型為「住宅」，系爭廣告顯未充分揭示該資訊之實質內涵，難認以一般購宅消費者之理解能力，可就系爭廣告所示使用用途有完整之認識，消費者既在無法充分瞭解違規使用後果及其權益受影響之程度，而有誤認所購買房地係符合使用分區管制及用途類組之虞，則難謂原告之廣告，無虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。是以，原告上開主張，即非可採。

㈥原告又主張不動產經紀業管理條例第23條規範不動產經紀業者須於銷售時持不動產說明書對相對人解說，系爭不動產之不動產說明書「產權調查表」、「相關法令說明」等均已詳載系爭不動產位處娛樂區所生之法令使用限制，而不動產說明書亦為廣告一環云云，查不動產經紀業管理條例第21條規定，其主要立法目的乃在課以不動產經紀業者揭露正確資訊之義務，俾使一般民眾得事先瞭解不動產之真實狀況及銷售條件，再為是否委託經紀業者進行交易之決定，以達保障交易者權益及建立交易秩序之目的；而同條例第23條第1項規定之立法目的旨在使交易過程公開化、書面化，以防杜糾紛，二者各有其規範目的，且二者分屬不同交易過程與階段，易言之，不動產經紀業管理條例第21條所保護之對象為不特定之消費者，而同條例第23條第1項所保護之對象則為與委託人交易之相對人，是原告自難以其將依不動產說明書向交易相對人解說，而解免其於廣告內容依法應揭露正確資訊之義務。本件原告於銷售系爭不動產時，在系爭廣告內，對於使用分區為娛樂區，未充分揭示土地使用分區性質及建物核准用途，而就系爭不動產之使用，為不符土地使用分區及建物用途之表示，違反不動產經紀業管理條例第21條規定，業如上述，自不因不動產說明書之記載影響其不實廣告行為之成立。另系爭廣告係針對不特定多數人為廣告銷售之訴求，而不動產說明書則係針對經紀人員在執行業務過程中，所應提供予與委託人交易之相對人解說之文件，是尚難認不動產說明書為系爭廣告之一環。原告上揭主張，疏難採取。

㈦原告復主張被告適用裁處時之統一裁罰基準，以伊歷年累計違規次數實質變更不動產經紀業管理條例第29條所規定之裁罰下限，構成裁量濫用云云，按被告為行使不動產經紀業管理條例所授與之裁量權及為使個案處理法律適用一致、符合平等原則等目的，特訂定統一裁罰基準以為裁量權行使之準據。本件被告考量原告係第13次違反前揭條例，並斟酌原告為國內知名不動產經紀業者，卻將不得供住宅用途使用之系爭不動產，誤導潛在消費者認為可供「住宅」使用，使潛在消費者將來可能因系爭不動產之使用用途不符規定而遭主管機關裁罰及其他不可預期之重大損失，其違規情節非輕，並參照裁處時統一裁罰基準第2次至第5次以上每次遞加1萬元罰鍰意旨，處原告26萬元罰鍰，尚無違誤。

㈧原告再主張被告未依103年2月18日修正公布之統一裁罰基準裁罰，卻逕依裁處時之統一裁罰基準裁罰，顯有違誤云云。惟按「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定」固為行政罰法第5條所明定。上開法條僅於裁處前與裁處時之法律或自治條例有變更，且裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者時，始有適用。至被告為行使不動產經紀業管理條例所授與之裁量權及為使個案處理法律適用一致，以符合平等原則而頒布有「裁量性準則」之行政規則，即統一裁罰基準，因其非法律，自無前開從新從輕原則之適用（最高行政法院98年度判字第1510號判決參照）。本件原處分係於102年12月3日所作成，自不受裁處後之103年2月18日修正之統一裁罰基準拘束，且統一裁罰基準係屬行政規則性質，揆諸前揭說明，核無行政罰法第5條之適用。準此，被告依裁處時統一裁罰基準（第2點丙類違規事件9，101年7月19日修正發布，8月1日施行）裁處原告罰鍰26萬元，於法即無違誤。

㈨原告另主張不動產經紀業管理條例第21條第2項前段「廣告應與事實相符」及後段「註明經紀業名稱」二者係立法者課予不動產經紀業者完全不同之行政法義務，行政機關誤將兩者作相同之評價與事實認定，予以累計伊之違規次數，顯然有誤云云，惟查，不動產經紀業管理條例對不動產經紀業所課予之廣告注意義務規定於第21條第2項，即規定「前項廣告及銷售內容，應與事實相符，並註明經紀業名稱。」，其目的為使不動產經紀業者於刊登廣告時應盡查證義務而為真實宣傳並同時應註明經紀業名稱以負刊登責任，俾符合刊登廣告內容應有之正確性及完整性，被告所訂定之裁罰基準第2點丙類違規事件9規定「經紀業受委託後所刊登之廣告及銷售內容，與事實並不相符，或未註明經紀業之名稱者，」將涉及廣告內容之項目列為同一事件，與該條規範意旨相符。則業者刊登廣告自應同時符合內容與事實相符並註明經紀業名稱，其有一要件相違，即得據以裁處。原告之主張，容有誤解，尚非可採。

㈩至原告主張被告於102年12月3日同日對伊作成5件裁處，無從認定本件係第13次違規云云。查不動產經紀業者是否違反不動產經紀業管理條例第21條第2項規定，應經被告依職權調查事實及證據後，始能認定，此觀行政程序法第36條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」、第39條第1項規定：「行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見。」、第40條規定：「行政機關基於調查事實及證據之必要，得要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品。」、第43條規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」等規定即明。是以，被告以其調查程序後認定原告有違反不動產經紀業管理條例第21條第2項規定之違章行為之批核時間作為結案之先後次序，並據此認定原告違規行為之次序，於法並無不合。而本件經被告認定原告確有違反不動產經紀業管理條例第21條第2項規定之違章行為時，原告前業經被告認定違反同條項規定之違章行為，予以裁罰者計有：

①95年1月12日北市第三字第00000000000號裁處書、②98年10月15日北市第三字第00000000000號裁處書、③100年12月2日北市地權字第00000000000號裁處書、④101年3月19日北市地權字第00000000000號裁處書、⑤102年8月8日北市地權字第00000000000號裁處書、⑥102年8月26日北市地權字第00000000000號裁處書、⑦102年11月26日北市地權字第00000000000號裁處書、⑧102年11月26日北市地權字第00000000000號裁處書、⑨102年11月26日北市地權字第00000000000號裁處書、⑩102年11月26日北市地權字第00000000000號裁處書、⑪102年12月3日北市地權字第00000000000號裁處書、⑫102年12月3日北市地權字第00000000000號裁處書等12次，則被告認定原告本件違章行為為第13次，並依裁處時統一裁罰基準（第2點丙類違規事件9，101年7月19日修正發布，8月1日施行）裁處原告罰鍰26萬元，核無違誤。

六、綜上所述，原告主張均非可採，被告認為原告違反違反不動產經紀業管理條例第21條第2項規定，依同條例第29條第1項第3款及裁處時統一裁罰基準規定，以原處分裁處原告罰鍰26萬元，其認事用法，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。從而，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

七、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。