104年度簡字第96號｜行政：政府採購法｜裁判日期：104 年 08 月 14 日

臺灣臺北地方法院行政訴訟判決　　　　　 104年度簡字第96號原　　　告　萱展企業股份有限公司代　表　人　黃曉楓訴訟代理人　駱忠誠律師被　　　告　空軍保修指揮部法定代理人　尤志煌訴訟代理人　王敬堯律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員中華民國104年2月13日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：主文申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。事實及理由一、事實概要：原告參與被告民國102年所辦理之「空軍第499聯隊聯合餐廳伙食人力委託辦理案（標案案號：EN02033P066 ）」採購案（下稱系爭採購案），嗣被告於103年4月29日以空保修購字第0000000000號函（下稱原處分），通知原告有政府採購法第31條第2項第8款規定情事，要求原告繳回押標金新臺幣（下同）225,000元。原告不服，向被告提出異議，復不服被告103年5月22日空保修購字第0000000000號函之異議處理結果，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經審議判斷駁回後，遂提起本件行政訴訟。二、原告主張：㈠被告所為追繳押標金之原處分，有不備理由之違法： ⒈「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理：一、投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者。二、押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。三、投標標封或通知機關信函號碼連號，顯係同一人或同一廠商所為者。四、廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者。五、其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者。」、「機關辦理採購，如發現廠商有政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關連者』情形，本會依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳。」業經工程會分別以91年11月27日工程企字第00000000000號函（下稱工程會91年11月 27日函釋）及92年11月6日工程企字第00000000000號函釋（下稱工程會92年11月6日函釋）在案，亦即構成政府採購法第31條第2項第8款規定之要件，須符合同法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關連者」之規定，而有無構成該第50條第1項第5款規定，則須判斷是否符合工程會91年11月27日函釋所揭示5種情形，不能僅以有疑似情形，即率爾認定事實及處置，此有工程會94年7月14 日工程企字第00000000000號函釋（下稱工程會94年7月14日函釋）：「茲因偶有機關發現廠商投標文件內容有疑似旨揭令頒情形，例如『投標標封信函號碼連號』，惟未查證該等異常情形是否顯係同一人或同一廠商所為等構成重大異常關聯之其他相關情形，即逕予以認定及處置，事後經廠商說明及查證結果，發現例如純係不同人或不同廠商於非常相近時間至同一郵局付郵之巧合情形，致造成機關與廠商間之爭議或檢調單位困擾，宜予避免」意旨可稽。 ⒉經查，被告於原處分中僅以伊投標文件內容與訴外人汶瑾企業社檢附之「經費概算表」格式顯與招標文件範本不同，且紙張材質特殊一致、核算內容相同（含加總金額）等情事為由，認定伊有政府採購法第50條第1項第5款所規定之「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關連者」情形，然被告並未指明其認定依據究係工程會91年11月27日函釋所列之何種情形，足見被告並未查證所謂異常情形是否顯係同一人或同一廠商所為等構成重大異常關聯之其他相關情形，僅以有疑似情形，即率爾認定事實及處置。況且，工程會上述函釋中例示之態樣，均包含「同一人或同一廠商所為」之本旨，此觀該函釋中「其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者」之概括用語自明，且工程會94年7月14日函釋亦已指明「 …查證該等異常情形是否顯係同一人或同一廠商所為等構成重大異常關聯之其他相關情形」故縱使伊與汶瑾企業社之投標文件在「經費概算表」似有雷同之情形，然此與被告認定伊與汶瑾企業社之標文件係由「同一人或同一廠商所為」究有何關聯性，原處分並未敘明，被告即以此作為認定事實之依據，顯係處分不備理由，實難謂其認事用法依法有據。 ⒊再者，「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」行政程序法第43條已有明文。原處分所載「投標文件內容與汶瑾企業社檢附『經費概算表』格式顯與招標文件範本不同，且紙張材質特殊一致、核算內容相同（含加總金額）等情事」等事由，亦未指明其判斷事實真偽之依據為何，被告有無及如何斟酌伊全部陳述與調查事實及證據之結果，顯非無疑，要謂被告據此足以依法斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，並依論理及經驗法則判斷事實之真偽，恐非無疑。經查伊之投標文件為37頁，汶瑾企業社則為65頁，均非少數，若二家廠商意圖為假性競爭，實無須如此大費周章，被告僅以其中1頁「經費概算表」有部分格式或數字相同，即謂二家投標廠商之投標文件有重大關聯，是否有據，實待商榷。另查本案為最低標決標，得標廠商履約17個月每日應派遣之人數最低為12人係招標文件所定，故如以高於12人投標，其價格自不能得標，因此，自不可能以高於12人，填列標價，此乃招標機關於招標文件明文之結果，以投標人數之高低質疑伊，實係倒果為因。如若所用人員薪資單價相同者，則以薪資為計算基礎之勞保、工資墊償基金、健保及勞退等費用，亦無期待得標廠商以高於法定比例計算之可能，是以本件人事費用計算結果只要經費概算表項目A之薪資單價相同，則後續項目B至E之計算結果均相同之結果即非不可預見，然被告對伊異議之處理，其調查事實及證據之斟酌結果，所呈現者亦係「疑點」而已，此觀其判斷理由所謂「紙張泛黃程度、援引範本格式與頁碼、影印後殘留黑點與字體斑駁處等，與汶瑾企業社所用表格同出一系；另針對人工繕改表格態樣相同，派遣人員薪資欄內人數及薪資等參數均如出一轍等疑點」云云自明，然此與被告認定伊與汶瑾企業社之標文件係由「同一人或同一廠商所為」究有何關聯性，其異議處理結果之通知中並未敘明，被告即以此作為認定事實之依據，顯係其異議處理結果不備理由，實難謂其認事用法依法有據。 ⒋又伊提出申訴後，被告陳述意見曾謂「按下列理由申訴廠商與汶瑾企業社所檢附的投標資料有重大異常關聯性1.「經費概算表」格式相一致且與招標文件規範不同。2.所用的紙張特殊性一致。3.核算內容相同。經查申訴廠商與汶瑾企業社檢附非本次招標文件提供的經費概算表。而兩家廠商核算經費僅差距8,000元，差異在於廠商管理費用及利潤，派遣人數均為本案投標的最低人數17人，兩家廠商的人員薪資相同（四萬元、二萬元），進而勞保費用、工資墊償基金、健保費用及勞退費用均相同，為何2家廠商成本不同，人員薪資卻相同？」等語，為其認定事實之依據，然政府採購法與系爭採購案之招標文件，並未規定投標廠商之投標文件應採用招標文件之規範格式，縱使伊與汶瑾企業社所檢附之經費概算表均非系爭採購案招標文件之範本，恐不足證伊與汶瑾企業社所檢附之經費概算表係「同一人或同一廠商所為」；另兩家廠商所派遣人員之薪資若相同（40,000元、20,000元），則依法定方式比例計算之勞保費用、工資墊償基金、健保費用及勞退費用等將均屬相同，自不待言。被告先假設伊與汶瑾企業社之成本不同，復以之質疑二者之薪資相同，自非有據。況伊之投標文件為37頁，汶瑾企業社之投標文件為65頁，然有雷同僅一頁，該頁內容，亦非全然相同，故以此觀，是否可認二家廠商之投標文件，顯係同一人或同一廠商所為，實非無疑。故被告之原處分及異議處理結果，要求伊繳回押標金，自難謂合法。㈡申訴審議判斷，有不備理由及理由矛盾之違法： ⒈伊固曾將自己製作之經費概算表提供予汶瑾企業社參考，若因而遭到汶瑾企業社抄襲，亦係伊之經費概算表遭抄襲，要謂據此認定伊有抄襲汶瑾企業社之經費概算表者，顯非有據，審議判斷理由所謂「足認二者經費概算表應係相互抄襲，實質上應係出於同一人所為」等語，顯屬率斷，欠缺事實依據。又審議判斷理由既認定伊與汶瑾企業社之經費概算表係屬抄襲，足見伊與汶瑾企業社之經費概算表於客觀上係各自所為，即與工程會91年11月27日函釋所揭櫫「同一人或同一廠商所為」之函釋意旨不符甚明，然審議判斷理由卻謂「足認二者經費概算表應係相互抄襲，實質上應係出於同一人所為」，顯屬矛盾。 ⒉再者，縱使伊之「經費概算表」與汶瑾企業社之「經費概算表」格式相同，惟此係因汶瑾企業社人員有意投標，向伊詢問如何填寫，惟因最後報價係以投標報價單為據，而非「經費概算表」，故伊基於同行間情誼，即提供經費概算表及空白表格供其參考，故本件縱由伊提供表格，惟汶瑾企業社確係由其投標，且投標文件內容，亦係由其填寫，被告自不能據此認定汶瑾企業社之投標文件，均係由伊所製作。且伊與汶瑾企業社之「經費概算表」，實亦有不同處，即管理費及利潤部分，實足證汶瑾企業社確實係自行計算其管理費及利潤，且係由汶瑾企業社自行製作文件投標，而非由伊代汶瑾企業社製作投標文件投標。另本件投標文件，非僅「經費概算表」，尚有投標報價單、切結書、投標廠商聲明書、資格證明文件等，故自不能以無關是否得標之「經費概算表」有雷同，即認為汶瑾企業之投標文件，係由伊所製作。故審議判斷理由所謂「申訴廠商於預審會議中亦承認汶瑾企業社之空白經費概算表係其提供，並曾將申訴廠商製作之經費概算表供汶瑾企業社參考，足認二者經費概算表應係相互抄襲，實質上應係出於同一人所為，二者之投標文件確有重大異常關聯」云云，因無法指出「伊與汶瑾企業社之投標文件係屬同一人或同一廠商所為」究係何人或何廠商所為之事實，乃以「實質上應係出於同一人所為」之推論作為其認定之事實，並據此認定「二者之投標文件確有重大異常關聯」，實欠客觀之事實依據，自非依法有據。㈢被告以尚未生效之工程會92年11月6日函釋，對伊為追繳押標金之原處分及為異議處理，自非依法有據： ⒈經查，原處分明白記載：「貴公司前於102年3月18日參與旨揭購案開標作業，經複查投標文件內容與汶瑾企業社檢附『經費概算表』格式顯與招標文件範本不同，且紙張材質特殊一致、核算內容相同（加總金額）等情事，依行政院公共工程委員會91年11月27日工程企字第00000000000號令及92年 11月6日工程企字第00000000000號行政函釋認定，核有政府採購法第50條第1項第5款『不同廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』所訂之情形；亦屬採購法第31條第2項第8款揭示，經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，依法押標金應予追繳，請於文到乙週內，逕洽本部完成押標金繳納作業（依原投標文件標價新臺幣75O萬元3％換算，應繳納金額為22萬5,000元整）。」等語，足證被告對伊所為之原處分係以工程會92年11月6日函釋為依據。然104年4月14 日最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議略以：「政府採購法（下稱本法）第31條第2項第8款『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』（本院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。行政院公共工程委員會92年11月6日工程企字第00000000000號函，將機關辦理採購，發現廠商有本法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。」故本件被告所援引為原處分依據之工程會92年11月6日函釋，即自始當然未生效力，合先陳明。 ⒉工程會92年11月6日函釋既自始未生效力，則被告依政府採購法第31條第2項第8款規定、系爭採購案投標須知第2.3.8 點「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」及上述函釋等為依據，以原處分向伊追繳押標金225,000 元，即非合法有效，自難謂依法有據。是以，伊就原處分所為之異議，經被告維持原處分之異議處理結果，亦非合法有效，亦難謂依法有據。㈣工程會92年11月6日函釋之認定既未生效，該會據之所為之本件申訴審議判斷，自非依法有據。㈤綜上，縱使伊有政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關連者」情形（伊否認，事實及理由業述如上），然工程會92年11月6日函釋既經104年4月14日最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議為尚未生效，則被告依據該函所為追繳押標金之原處分、為異議處理之結果及工程會所為審議判斷等，自難謂合法，自應依法撤銷等語。並聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。三、被告則以：㈠系爭採購案，原告與汶瑾企業社之投標資料有重大異常關聯性：①「經費概算表」格式相同，且與招標規範檢附之格式不同。②紙張之特殊性一致。③核算內容相同。另工程會亦特別提出：①兩份格式之頁次編號相同。②兩家廠商核算經費概算表7大項，其中6大項金額與單價均相同，單價計算至小數點後1、2、3位均相同，不同點於管理費及利潤差距8,000元，但是加總營業稅金額卻又相同，均為337,513元。③ 依據兩家廠商投標金額核算押標金分別為225,000元及227,400元，但繳納的押標金均為295,800元。④工程會預審會議中，原告坦承「經費概算表」為其所提供，且將其製作之經費概算表提供給汶瑾企業社參考。據此，工程會認為兩家廠商之經費概算表係相互抄襲，且出於同一人所為，二者投標文件的確有重大異常關聯性。伊依工程會91年11月27日函釋、89年1月19日（89）工程企字第00000000號（下稱工程會 89年1月19日函釋）及96年7月25日工程企字第00000000000 號函釋（下稱工程會96年7月25日函釋），均得依政府採購法法第31條第2項第8款規定追繳押標金。㈡政府採購法第31條第2項第8款係授權該法主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關加以認定：⒈按政府採購法係為確保採購程序之公平、公開，提升採購效率與功能，而設立之制度（參該法第1條）。故為制度之實現，在採購法中規定對於妨礙採購公正、公平之行為，視其違法性程度課予一定之刑事責任、行政罰或不利處分。政府採購法第50條第1項規定：「投標廠商有下列情形之一，經被告於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：一、未依招標文件之規定投標。二、投標文件內容不符合招標文件之規定。三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。六、第103條第1項不得參加投標或作為決標對象之情形。七、其他影響採購公正之違反法令行為。」詳列用以認定個別廠商所投之標不予接受之條件，作為伊與廠商一同遵循之基準，以免各機關在處理時漫無標準。即係以第1至6款列舉個別廠商破壞採購公正、公平、公開之行為態樣，並輔以第7款之概括規定，予以不予開標或不予決標之不利處分，藉資全面防堵個別廠商之違法行為。 ⒉次按伊招標要求廠商投標繳付押標金，目的在確保參與投標者係有誠意且有資格參與承包或供應之廠商，而非無意真正之參與者。投標廠商藉由繳交押標金以保證其踐行投標程序時願遵守相關法令及投標規定（例如投標須知），是以押標金應否及如何退還，應依相關法令及投標規定。政府採購法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」此規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，而非如同法第48條第1項第2款及第50條第1項第7款分別僅規定為「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」、「其他影響採購公正之違反法令行為」，並無「經主管機關認定」之要件。顯然立法者有意區別政府採購法第31條第2項第8款與同法第48條第1項第2款、第50條第1項第7款。政府採購法第31條第2項第8款係授權政府採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關加以認定，否則不但有違法律安定性之法治國家原則，且無異由同為行政被告之主管機關於個案決定應否對廠商不予發還或追繳押標金，有失政府採購法建立公平採購制度之立法意旨。因此，投標廠商有某一不正行為，該不正行為如非屬事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，仍不能依政府採購法第31條第2項第8款予以不發還或追繳押標金。至該投標廠商如屬得標者，事後經發現有此不正行為，該不正行為仍有可能被認定屬於同法第50條第1項第7款之「其他影響採購公正之違反法令行為」，機關而得依該條規定不決標予該廠商、撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失，然此乃屬另一問題（最高行政法院100年度判字第1985號、101年度判字第839號判決意旨參照）。 ⒊本件伊所為不予發還押標金之處分，所援引之政府採購法第31條第2項第8款屬於經主管機關事先所為之一般性認定，已如前述。而經主管機關事先所為之一般性認定，具有法規命令性質，基於尊重行政機關之權限，行政法院僅能審查其有無違反法律保留及法律優位原則。苟其無違反法律保留及法律優位原則，行政法院應受其拘束，不得以自己之解釋代替主管機關之一般性認定。然而在具體個案中認定，即個案事實是否符合該一般性行為類型之要件，因涉及事實認定、不確定法律概念之解釋，以及事實推導至法規要件之涵攝過程，行政法院自有認定權限。換言之，原告行為是否該當政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，主管機關事先所為一般性認定，法院僅能審查其有無違反法律保留及法律優位原則，不能越徂代庖否定該事前一般性認定之行為類型；惟在具體案件判斷上，行為人是否符合此一般性要件，行政法院仍有權限加以審查。準此，對於政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之規定，工程會92年11月6日函釋：「機關辦理採購，如發現廠商有政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，本會依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳。」另工程會96年5月8日工程企字第00000000000號函：「…本會92年11月6日工程企字第00000000000號函，則為本會依採購法第31條第2項第8款之規定，基於採購法主管機關之權責，就個案經機關認定有採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』之情形，通案認定該情形即屬本法第31條第2 項第8款所稱『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者』，本會就具有共通性質之該款行為予以通案認定，尚無不妥，且就該等經本會通案認定之案件，無需就個案再送本會認定。」上開2則函釋係工程會基於主管機關之地位，依該法第31條第2項第8款之授權，將同法第50條第1 項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，認定屬於影響採購公正之行為。而系爭採購案投標須知第2.3.8點亦因此規定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳（無押標金者不適用）：…㈧其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」是伊認「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」屬「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，自屬有據。從而，主管機關基於政府採購法第31條第2項第8款之授權，將同法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」認定屬於同法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，自符合法律規定意旨。然而，在具體個案之認定上，「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」既屬「影響採購公正之行為」之行為樣態之一，本院在事實認定及法律解釋上，就原告行為是否符合該等行為樣態，仍應著眼於其行為是否「影響採購公正」加以衡量，如此方能符合政府採購法之立法意旨，並兼顧投標廠商之權益（臺北高等行政法院101年度訴字第1893 號判決）。 ⒋依最高行政法院100年度判字第1985號及99年度判字第997號判決意旨可知，工程會得就特定之行為類型，事先依一般性認定屬於政府採購法第31條第2項第8款所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」；且「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情形者，即屬有影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還或追繳，並無逾越政府採購法第31條第2項第8款之授權範圍，亦未違反法律保留原則。㈢綜上，系爭採購案廠商間既然坦承相互抄襲「經費概算表」，故意製造假性競爭的態樣，破壞採購公正、公平、公開之行為，遭伊追繳押標金，核屬符合法令等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。四、前開事實概要欄所述之事實，除後列爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有系爭採購案投標須知、原告與汶瑾企業社所提出之廠商投標報價單、聲明書、辦理勞力外包採購案經費概算表（報價明細表）、廠商投標文件審查表、原處分、異議處理結果及申訴審議判斷書等影本附卷足稽，堪以認定。經核本件兩造主要爭點厥為：被告依政府採購法第31條第2項第8款規定，要求原告繳回系爭採購案之押標金，是否適法？五、本院之判斷：㈠按政府採購法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」、第50條第1項第5款規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。」㈡次按工程會91年11月27日函釋：「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理：一、投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者。二、押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。三、投標標封或通知機關信函號碼連號，顯係同一人或同一廠商所為者。四、廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者。五、其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者。」、92年11月6日函釋：「機關辦理採購，如發現廠商有政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關連者』情形，本會依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳。」㈢又按「政府採購法（下稱本法）第31條第2項第8款『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』（本院103年7月第1次庭長法官聯席會議決議參照）。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布（中央法規標準法第7條），且 90年1月1日施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。工程會92年11月6日工程企字第00000000000號函，將機關辦理採購，發現廠商有本法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。」業經最高行政法院104年4月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。據此，自行政程序法90年1月1日施行後，工程會就政府採購法第31條第2項第8款「其他有影響採購公正之違反法令行為」所為之解釋性通函，如未經刊登政府公報或新聞紙者，均非生效之法規命令，廠商縱有通函所示情節，亦難認該當政府採購法第31條第2項第8款所示構成要件，非得遽為沒收或追繳押標金之處分。本院於上開決議作成後為本件裁判，自應援引此決議為判決基礎。㈡查原處分係以原告於102年3月18日參與被告所辦理之系爭採購案，經複查投標文件內容與汶瑾企業社檢附「經費概算表」格式顯與招標文件範本不同，且紙張材質特殊一致、核算內容相同（含加總金額）等情事，依工程會91年11月27日函釋及92年11月6日函釋認定，核有政府採購法第50條第1項第5款「不同廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」所訂之情形；亦屬同法第31條第2項第8款揭示，經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，向原告追繳業已發還之押標金（見本院卷第22頁）。是原處分據以向原告追繳業已發還之押標金，其依據為工程會92年11月6日函釋，揆諸前揭最高行政法院104年4月份第1次庭長法官聯席會議決議，因該函釋僅在網站上公告，未依行政程序法第157條規定，刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。工程會92年11月6日函釋既不生法規命令之效力，被告繩之以政府採購法第31條第2項第8款，而為追繳押標金之原處分即有不合。㈢至被告抗辯原處分尚有以工程會91年11月27日函釋為依據云云，但查該函釋係就政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』所為之函釋，並非針對政府採購法第31條第2項第8款規定所為之函釋，是被告尚難依工程會91年11月27日函釋作為向原告追繳押標金之依據。被告復於答辯狀引用其得依工程會89年1月19日函釋及96年7月25日函釋，依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳押標金云云，惟查： ⒈原告雖依工程會89年1月19日函釋：「廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」作為維持原處分之依據。經核該工程會89年1月19日函發布時所適用之政府採購法（87年5月27日制定公布，自公布後1年施行）第48條第1項第2款、第50條第1項第3款至5款、87條之規定內容依序為：「二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。」、「三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、影響採購公正之違反法令行為。」、「意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣300萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。」均無「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之行為類型，迨91年2月6日修正公布政府採購法時，始於其中第50條第1項第5款增訂：「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。」足見上開工程會89年1月19日函釋並未及於「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」，尚難作為被告於102年3月18日辦理系爭採購案時處理押標金事宜之規範依據，且未據被告提出業已刊登政府公報或新聞紙之相關證據，被告徒引該函作為維持系爭追繳押標金處分之論據，容有未洽。 ⒉工程會96年7月25日函釋說明：「…二、關於旨揭令（即95 年7月25日工程企字第00000000000號令），係補充法規之適用要件，提示機關發現廠商有該等情形時，由招標機關依政府採購法（下稱本法）第48條第1項或50條第1項及行為事實予以判斷認定。三、來函所述投標廠商情形，應探究該等廠商是否有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之情形，如有而依本法48條第1項第2款『發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者』或第50條第1項第7款『其他影響採購公正之違反法令行為』辦理者，茲依本法第31條第2項第8款認定，該等廠商押標金應不予發還，並請將相關廠商移檢調機關偵辦。」而工程會95年7月25日工程企字第00000000000號令：「機關辦理採購，有3家以上合格廠商投標，開標後有2家以上廠商有下列情形之一，致僅餘一家廠商符合招標文件規定者，得依政府採購法第48條第1項第2款「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」或第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」處理：一、押標金未附或不符合規定。二、投標文件為空白文件、無關文件或標封內空無一物。三、資格、規格或價格文件未附或不符合規定。四、標價高於公告之預算或公告之底價。五、其他疑似刻意造成不合格標之情形。」上開2函釋均係就政府採購法第48條第1項第2款、第50條第1項第7款所為之函釋，非就同法第50條第1項第5款所為之函釋，難謂得作為被告於102年3月18日辦理系爭採購案時處理押標金事宜之規範依據，且未據被告提出業已刊登政府公報或新聞紙之相關證據，則其徒引該函作為維持系爭追繳押標金處分之論據，亦有未洽。六、綜上所述，被告作成之原處分，有上揭違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦有未合。從而，原告請求均予撤銷，即無不合，應予准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，經本院詳加審究後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。據上論結，本件原告之訴有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段判決如主文。中華民國 104 年 8 月 14 日行政訴訟庭法官魏式瑜上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。中華民國 104 年 8 月 14 日書記官陳鳳瀴

臺灣臺北地方法院104年度簡字第96號

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