臺灣臺北地方法院100年度金訴字第18號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 100年度金訴字第18號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

楊昇忠

選任辯護人

姜萍律師

　　　　　　童兆祥律師

上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官追加起訴（99 年度偵字第20388 號），本院判決如下：

主文

事實

一、楊昇忠於民國98年6 月23日至同年9 月30日受僱於晟揚資訊科技股份有限公司（址設臺北市○○區○○路25號8 樓之13，下稱晟揚公司），薪資以每月底薪新臺幣（下同）3 萬元，另加上銷售軟體之獎金計算（但並未實際領得獎金），林書彥（由本院另依簡式審判程序判處有期徒刑6 月，並與他罪合併定執行刑有期徒刑8 月，並諭知緩刑2 年確定）為晟揚公司實際負責人，郭翊（由本院另依簡式審判程序判處有期徒刑5 月，並與他罪合併定執行刑有期徒刑7 月，並諭知緩刑2 年確定）則係該公司總經理。楊昇忠明知晟揚公司未經主管機關即行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）許可並發給許可證照，不得經營證券投資顧問業務，竟於98年7 月1 日至同年9 月30日任職於晟揚公司期間，與林書彥、郭翊共同基於非法經營證券投資顧問事業之犯意聯絡（林書彥、郭翊之犯意期間則係自98年5 月8 日晟揚公司成立後之某日起至99年5 月20日遭警方執行搜索前止），先由林書彥依據其對於股票走勢之投資觀點設計股票及期貨用看盤軟體「AT30」（其中期貨用軟體部分，尚未具有對個別期貨交易契約提供未來交易價位研判分析或推介建議之功能，另詳下揭「不另為無罪諭知」部分所述），該AT30軟體並以程式接受證券交易所之即時交易資料，自動以股票技術分析程式計算KD值等資料後，依據林書彥所設定之投資觀點，以「買」字或「賣」字顯示對於各股之買入訊號或賣出訊號，並依據林書彥所設定之投資觀點，以「100 」、「75」、「50」、「25」等分數來分別顯示對於「長線」、「中線」、「短線」之投資建議，而無須經由購買該軟體者自行設定條件為運算提示。再由林書彥及楊昇忠負責於有線電視頻道進行盤中即時、盤後分析解說，以歷史資料應證上開軟體預測未來之功能，分別遊說不特定大眾以1 年使用費7 至8 萬元、1 個月使用費用5999元不等之價金購買上揭AT30看盤軟體，對購買上開軟體之人即鄭國汝等人（於楊昇忠前揭有犯意聯絡、行為分擔期間，購買AT30軟體之使用者姓名、支付之使用費用、開啟帳號期間，均詳如附表所示）於將軟體裝載在電腦，並以密碼登入軟體系統後，即會以上開軟體呈現之「買」、「賣」訊號及「分數」之方式提供上市（櫃）股票交易等項提供分析意見及推介建議，併收取所提供之軟體使用費用以為對價，而非法經營證券投資顧問業務。

二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署

理由

一、追加起訴是否合法部分：

㈠按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴；追加起訴，得於審判期日以言詞為之；刑事訴訟法第265 條定有明文；而所謂相牽連之案件，則依刑事訴訟法第7 條之規定：「有左列情形之一者，為相牽連之案件：㈠一人犯數罪者。㈡數人共犯一罪或數罪者。㈢數人同時在同一處所各別犯罪者。㈣犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者」之基準判斷之。

㈡經查，檢察官原起訴書所載之犯罪事實，係認同案被告林書彥、郭翊在設立晟揚公司後，由同案被告林書彥擔任實際負責人、郭翊為總經理，而共同以販售看盤軟體之方式，而非法經營證券投資顧問事業及期貨顧問事業，認其等共同違反證券投資信託及顧問法第6 條第1 項之經營證券投資顧問業務之規定，而觸犯同法第107 條第1 款之罪；及違反期貨交易法第82條第1 項之經營期貨顧問業務規定，而觸犯同法第112 條第5 款之罪嫌（即98年度偵字第16080 號、第23408號、99年度偵字第8751號起訴書中「犯罪事實欄四」部分，見本院卷1 第119 頁、第131 頁反面），並由本院以99年度金訴字第28號案件審理，而於該案件辯論終結前，檢察官復以被告楊昇忠受僱於晟揚公司，而與同案被告林書彥共同涉犯上開罪嫌予以追加起訴。經核屬「數人共犯一罪或數罪」之相牽連案件，按上開規定，即為有據，應予准許追加起訴。

二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，檢察官、被告楊昇忠及其選任辯護人對於以下本院作為判斷依據之各項證據資料，均不爭執其證據能力（見本院卷2 第138 頁反面、第139 頁面反面、第204-218 頁），本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均得作為證據。至於被告楊昇忠選任辯護人對卷附之其他證據雖有否認證據能力（見本院卷2 第204-218 頁），但該等證據既未經本院引用，且無礙於本案事實之認定，就該等證據之證據能力即無加以判斷之必要，在此敘明。

三、訊據被告楊昇忠對於晟揚公司並未取得主管機關許可，依法不得經營證券投資顧問事業，其於98年6 月23日至同年9 月30日受僱於晟揚公司，薪資以每月底薪3 萬元，另加上銷售軟體之獎金計算，但並未實際領得獎金，而其於98年7 月1日至同年9 月30日任職於晟揚公司期間，有在有線電視頻道進行盤中即時分析解說，並講解、銷售上開AT30看盤軟體，而該AT30軟體係以程式接受證券交易所之即時交易資料後，自動以股票技術分析計算KD值等資料後，以「買」字或「賣」字顯示對於各股之買入訊號或賣出訊號等事實，固均不否認，惟矢口否認有非法經營證券投資顧問事業之犯行，辯稱：伊雖然擔任銷售軟體的講師，但伊查閱當時之法令，並無明確依據禁止該種軟體之銷售，又現在普查坊間的書籍都是以KD指標教導投資人進行買進及賣出行為，AT30軟體只是把書籍、媒體、雜誌所述放到電腦上來，AT30軟體所提供者僅為交易資料之客觀資訊云云。被告楊昇忠之辯護人另辯稱：在被告楊昇忠任職晟揚公司期間，並未直接或間接自消費者獲得銷售軟體之對價或報酬，且被告楊昇忠所講解之AT30軟體僅屬「一般性證券投資資訊」，並非「對個別有價證券提供價值分析或推介建議」，且以研發、銷售看盤軟體為業之資訊軟體公司甚多，並於軟體中提供盤中、盤後技術分析等加值服務之情形，極為普遍，主管機關亦未曾禁止，顯見一般社會大眾並未認識到「資訊軟體公司銷售看盤軟體」之行為，可能構成犯罪，被告楊昇忠並無犯罪故意，亦欠缺違法性認識等語。

四、認定犯罪事實之證據及理由：

㈠按未經主管機關許可，不得經營證券投資顧問業務，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款定有明文，再同法第4 條第1 項規定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議」。又所謂技術分析，不同於「基本分析」係利用股利折現模式來預測股票的內在價值，技術分析係假設歷史會重演，以歷史資訊（如過去的股價及成交量等）來分析股價的走勢（至於學理上對於技術分析所提出之質疑，則例如技術分析究竟係領先指標或落後指標？技術分析有無足夠證據佐證？技術分析愈普遍，效果愈不好等等）。而技術分析軟體，則係程式設計者利用技術分析理論為基礎，以程式語言撰寫資訊軟體，經由程式以資訊技術取得市場交易資料，並透過電腦程式演算方式，直接計算、呈現相關之指數數據或圖形。是以，技術分析軟體在設計或使用時，關於資料庫之擷取、相關指數之設定、參數之決定，即係取決於程式設計者、使用者對於技術分析之理解及所採用理論，亦即其等之投資觀點而定。故在銷售證券投資分析軟體時，若該軟體就使用之技術分析指數、參數已為設定，無須經由購買該軟體者自行設定條件為運算提示者，則該證券投資分析軟體之程式即已摻有程式設計者對於金融市場趨勢判斷之意見。又若該軟體並已設定特定情況下會提供個別有價證券之買賣價位、買賣轉折價位、停損停利價位或未來趨勢研判等功能時，自足以認為該軟體具有對個別有價證券提供價值分析或推介建議之功能。又銷售該證券投資分析軟體者，以及購買該軟體者之間的報酬或價金，若係全部或部分取決於該軟體所提供之價值分析或推介建議之功能（即該程式設計者對於技術分析指數、參數之設定，也就是程式設計者對於金融市場趨勢之投資觀點）時，當可認為其銷售證券投資分析軟體之行為構成證券投資信託及顧問法第4 條第1 項所規定「證券投資顧問」的要件。又刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立。

㈡行政院金融監督管理委員會100 年5 月5 日金管證期字第1000020068號函所揭示該會「非法經營證券投資顧問或期貨顧問業務之認定原則」，其中「非法經營證券投資顧問業務之認定原則」為：「㈠銷售證券投資分析軟體，除有四㈠所列情形（亦即僅提供一般性證券投資資訊，例如僅提供股票市場資訊基本統計分析）外，經查符合下列三項構成要件者，屬非法經營證券投資顧問業務：1.未經主管機關許可，反覆銷售證券分析軟體，且該軟體具有對個別有價證券提供價值分析或推介建議之功能（例如：證券投資分析軟體內程式已設定特定情況下會提供個別有價證券之買賣價位、買賣轉折價位、停損停利價位或未來趨勢研判等功能），且該等功能無須經由購買該軟體者自行設定條件為運算提示。2.直接或間接自委任人或第三人取得報酬。3.第1 點所列行為與第2 點取得報酬之間，依個案具體情節，具有對價關係。」（該函文參見本院卷1 第13至14頁）。此函示之內容亦與本院前揭見解相合，但應敘明者，此等內容僅為主管機關依職權所作之解釋性函示，就何謂證券投資信託及顧問法之「經營證券投資顧問業務」，在刑事上，仍應由法院本於法律之規定加以解釋、認定。

㈢經查，晟揚公司並未取得主管機關許可，依法不得經營證券投資顧問事業，被告楊昇忠於98年6 月23日至同年9 月30日受僱於晟揚公司，薪資以每月底薪3 萬元，另加上銷售軟體之獎金計算，但並未實際領得獎金，又被告楊昇忠於98年7月1 日至同年9 月30日任職於晟揚公司期間，有在有線電視頻道進行盤中即時分析解說，並講解、銷售上開AT30看盤軟體等事實，為被告於警局詢問、檢察事務官詢問、本院審理時所供承（分見偵查卷1 第9-10頁、偵查卷2 第14-15 頁、本院卷1 第19頁等），並核與證人即同案被告林書彥於檢察事務官詢問、本院審理時之證述相符（見偵查卷2 第12-14頁、本院卷2 第128 、134 頁），另有被告楊昇忠之離職申請書附卷可佐（見偵查卷2 第17頁），又晟揚公司未取得主管機關許可，不得經營證券投資顧問事業之事實，並有金管會99年4 月16日金管證期字第0990012158號函在卷可稽（見偵查卷1 第51- 52頁），故此等事實應可認定。

㈣前揭AT30軟體係以程式接受證券交易所之即時交易資料後，自動以股票技術分析計算KD值等資料後，以「買」字或「賣」字顯示對於各股之買入訊號或賣出訊號，另以「100 」、「75」、「50」、「25」等分數來分別顯示對於「長線」、「中線」、「短線」之投資建議之事實，則業據被告楊昇忠於警局詢問時供稱：「（問：你負責之AT30看盤軟體內容為何？客戶繳費後可獲得何種服務？）AT3O看盤軟體可以看期貨跟股票資訊，主要跑出K 棒線型圖出來給一般投資客戶參考，分為2 個部分，期貨部分無特殊考標記，『股票資訊會出現買、賣點的字樣』。繳費後公司會給一組帳號密碼使用軟體資訊」等語（見偵查卷1 第10頁）。另證人即同案被告林書彥於本院審理時，並到庭證稱：「AT30軟體指標中有買訊及賣訊，所謂的買訊就是在軟體畫面中會出現一個『買』字，賣訊的部分是軟體畫面出現『賣』字，所有的股票這個軟體都可以作分析。我所設定的買訊、賣訊出現的時間點，是依照……『交叉買賣訊號，K 線由下往上突破D 線，為買進訊號；反之，K 線由上往下跌破D 線，為賣出訊號』在這個時間點就會出現買字或賣字。這個軟體出現買或賣的確立點是在收盤時，因為在盤中這個買出或賣出訊號可能會出現，但收盤的時候這個買訊或賣訊可能就消失了，所以確立的時間點是在收盤時。像AT30軟體旁邊的部分有長線、中線、短線的分數……在旁邊分數的部分我只是用分數的方式表示上漲及下跌的百分比」；「（問：……客人在買到AT30軟體要如何使用？）一個畫面出來，可能昨天出現買訊，旁邊有長線、中線、短線的分數，分數都是100 分，客人今天就會去買。也有可能客人看到的是買進訊號出現，但是分數是100 、80、80分，他不滿意就不會去買，就是由客人自己決定」；「（問：你剛剛稱AT30軟體會出現買訊及賣訊，另外在旁邊會出現長線、中線、短線的分數，就分數是如何決定，可否再說明？）KD值是在0-100 之間，買進訊號理論上來說，在愈低的地方出現交叉，強度是愈強，我的分數只有4個點，即100 、75、50、25。例如在我提出的資料中，有提到20以下為超賣區，我就會把它解讀為100 分，把它設為100 ，我會把軟體計算出來的KD值解讀成25-100分之間，加以換算，方便使用者去瞭解……」等語。證人林書彥並表示AT30軟體可能摻雜有其他指標，但因伊已無該軟體，故有無摻雜其他指標伊不確定，又該軟體之使用者無法更改參數，而僅能更改週期等語（以上分見本院卷2 第129-135 頁）。依此等證據，當可認定AT30軟體程式確實具有自動抓取臺灣證券交易之即時市場資訊，並已設定於特定情況下會提供個別股票買進或賣出之時機研判之功能，而具有對個別有價證券提供價值分析或推介建議之功能，且該等功能亦無須經由購買該軟體者自行設定條件為運算提示。

㈤被告楊昇忠雖辯稱：現在普查坊間的書籍都是以KD指標教導投資人進行買進及賣出行為，AT30軟體只是把書籍、媒體、雜誌所述放到電腦上來云云。而證人即同案被告林書彥於本院審理時，則陳稱：其所設定的買訊、賣訊出現的時間點，是依照其當庭所提出之杜金龍所著「技術分析入門」（影本見本院卷2 第190-195 頁），該書中所寫之「交叉買賣訊號，K 線由下往上突破D 線，為買進訊號；反之，K 線由上往下跌破D 線，為賣出訊號」而設；另AT30軟體旁邊的部分有長線、中線、短線的分數，這個分數則是依書中所寫「9 日K 值在0-20之間為超賣區，再下跌的機率是5%，上漲的機率是95% 」，又稱「……我會把軟體計算出來的KD值解讀成25- 100 分之間，加以換算，方便使用者去瞭解，而主要是依據技術分析的書籍」等語；並稱：「（問：你當時為何會根據KD指標，而且設定參數？）在美國有一個軟體叫做TS，它有一個功能是最佳化參數，把公式輸入進去就會跑出怎麼樣的參數在有台北股市以來是最好的參數。我只能說我這個軟體是用KD指標為參數做出來的，但旁邊還是有分數顯示，沒有任何一個強迫性規則叫客人買或是賣，是叫客人看這些資訊自己決定是否買賣」；「（問：就AT30軟體參數，你有設定一個特定的值，請問當時你是如何設定特定的數字？）我印象中應該是用TS跑過最佳化參數，所謂最佳化參數就是把公式輸入到電腦中，電腦會自行計算有臺北股市以來最好的參數是哪組，包括會說到勝率等等，所以參數不是我設的，是電腦自己跑出來的」等語（見本院卷2 第129-135 頁）。惟證人林書彥就AT軟體中使用KD指標（或依證人林書彥所述，另有可能摻雜其他技術指標），並依照「TS跑過最佳化參數」並輸入到電腦中，該AT30軟體在設計時，就關於資料庫之擷取、相關指數之設定、參數之決定，即係依照證人林書彥對於技術分析之理解及所採用理論而定，尤其依證人林書彥所述：「……我會把軟體計算出來的KD值解讀成25-100分之間，加以換算，方便使用者去瞭解」，該所謂將「計算出之KD值解讀成25-100分之間」，更係基於證人林書彥主觀對於金融市場趨勢之價值判斷。且該軟體除無須經由購買該軟體者自行設定條件為運算提示外，就相關參數購買該軟體者更無法加以更動。是以，該軟體即已摻有程式設計者即證人林書彥對於金融市場趨勢判斷之意見，且該軟體程式更已設定於特定情況下會提供個別股票買進或賣出之時機研判之功能。故被告楊昇忠所辯AT30軟體只是把書籍、媒體、雜誌所述放到電腦上來，AT30軟體所提供者僅為交易資料之客觀資訊；被告楊昇忠選辯護人辯稱AT30軟體所提供者僅屬「一般性證券投資資訊」，並非「對個別有價證券提供價值分析或推介建議」云云，均不足採。

㈥再者，被告楊昇忠於98年9 月18日在有線電視頻道「財訊TV」節目講解AT30軟體之電視畫面，業經本院勘驗（勘驗筆錄見本院卷2 第105- 113頁），被告楊昇忠在節目除了一再呈現AT30軟體「短線分析」、「中線分析」、「長線分析」之分數外（即100 、25不等之分數，見上揭勘驗筆錄之圖一、

三、四、五），搭配該畫面並同時稱：「我相信很多人有在收看的應該會很關切我們的分析面，技術分析來看都沒有問題，也沒有轉弱（圖一）……，除了下來後它告訴你短線可能有較低分的疑慮外（圖一），它也沒有趨勢向下翻揚……」；「……短線上它說台積電有疑慮（圖三），那我們看一下鴻海，一個25分，一個75分（圖四）」；「再看一下佳能，今天表現沒有很強（圖五），它還是在相對高，我們就是用日線做操作，你有任何疑問嗎？很多用戶到公司問佳能可不可以續抱，特地到公司按完佳能，你都按完還問我，就是看軟體啊，軟體分析起來佳能就是強勢啊，當它轉弱時如果你有軟體在身邊你就跟著賣就好了，那這樣的獲利你滿不滿意……」。復有稱：「我們可以跟你講我們買進的訊號，可是總不能講我們賣出的訊號吧，這樣就像是老師在帶會員，可是我們這是軟體、是資訊，所以我們只是告訴你我們出現了買進的訊號……像今天加百裕今天鎖漲停，新普也接近漲停的價格，我們的買訊什麼時候出現？一定有出現的啊……」；「今天老師提供你一個方法嘛，AT股票，一個程式交易，你就不要再抱怨，我們是提供一個方法給你解決，我們想出一個共同的方法，我給你一個程式，提供你一個好用的工具，那你就不用再抱怨，你就跟著工具做就好」；「……有人說老師你的軟體指數強，指數真的很會作，那股票呢？這幾天就帶著你們看股票嘛，那有買到這幾支的人有沒有按著操作，你們按著你們的方法操作有比我們的用戶漂亮嗎？他們不會抱怨，他們只要跟著軟體做操作……」。是以，被告楊昇忠除在節目中介紹AT30軟體所顯示之上揭買入訊號，以及以「100 」、「75」、「50」、「25」等分數來分別顯示對於「長線」、「中線」、「短線」之投資建議等功能，並以在有線電視頻道進行盤中即時分析解說，以歷史資料應證上開軟體所具有之功能，復一再稱「就是看軟體啊，軟體分析起來佳能就是強勢啊」、「如果你有軟體在身邊你就跟著賣就好了」、「你就跟著工具做就好」、「他們只要跟著軟體做操作」等語，亦即在銷售該軟體時，所強調者即為該軟體具有對個別有價證券提供價值分析或推介建議之功能。此外，證人即同案被告林書彥於本院審理時復證稱：「（問：你剛才說晟揚有賣期準無比及AT30軟體，這二個軟體差異為何？）這就是一個做生意的手法，今天客人來他身上只有7、8 萬，我為了要讓他消費，我只能推『比較低價的指標』讓客人買……」，亦可見被告楊昇忠、同案被告林書彥銷售AT30軟體所收取之價金，以及購買該AT軟體者所付出之價金，均係全部或大部分著眼、取決於該軟體所提供之價值分析或推介建議之功能，故在該「使用費價金」與該軟體之「價值分析或推介建議功能」間，具有「對價關係」，亦當可認定。至於被告楊昇忠辯護人辯稱：在被告楊昇忠任職晟揚公司期間，並未直接或間接自消費者獲得銷售軟體之對價或報酬云云。但是，證券投資信託及顧問法第4 條第1 項所規定：「……指直接或間接自委任人或第三人取得報酬」，在本案中係指該「使用費價金」與該軟體之「價值分析或推介建議功能」間，具有「對價關係」而言，已如前述，被告楊昇忠辯護人前揭辯解顯然只是在曲解該「對價關係」之意義，該辯解自無礙於被告楊昇忠犯行之認定。

㈦被告楊昇忠、同案被告林書彥於有線電視頻道進行盤中即時、盤後分析解說，分別遊說不特定大眾以1 年使用費7 至8萬元、1 個月使用費用5999元不等之價格購買上開AT30看盤軟體等事實，業經證人即同案被告林書彥於本院審理時證述明確（見本院卷2 第128-135 頁）。另於楊昇忠前揭有犯意聯絡、行為分擔之98年7 月1 日至同年9 月30日期間，有如附表所示之陳錦和等人支付費用向晟揚公司購買使用AT30軟體，並有卷附之「軟體訂購單」、客戶資料明細可稽（該等使用者姓名、支付之使用費用、開啟帳號期間、非供述證據出處均詳如附表所示），證人即同案被告林書彥於本院審理並證稱在卷附「軟體訂購單」中「產品版本」欄所寫的「AT（楊）」或「楊老師」即係指AT30軟體（見本院卷2 第129頁）。又雖然證人即同案被告林書彥於本院審理時證稱：「這個訂購單是業務寫的，不是我寫的，主要是針對我們上游還有一個廠商是僑儀資訊公司，我們要寫訂購單跟僑儀資訊公司開帳號……」等語（見本院卷2 第129 頁），但該等「軟體訂購單」與卷附晟揚公司之客戶資料明細相互參照，仍可明確認定於被告楊昇忠前揭有犯意聯絡、行為分擔之期間，有如附表所示之鄭國汝等人支付費用向晟揚公司購買使用AT30 軟 體之事實。

㈧至於被告楊昇忠辯稱：伊查閱當時之法令，並無明確依據禁止該等軟體之銷售；被告楊昇忠之辯護人辯稱：以研發、銷售看盤軟體為業之資訊軟體公司甚多，並於軟體中提供盤中、盤後技術分析等加值服務之情形，極為普遍，主管機關亦未曾禁止，顯見一般社會大眾並未認識到「資訊軟體公司銷售看盤軟體」之行為，可能構成犯罪，被告楊昇忠並無犯罪故意，亦欠缺違法性認識云云。惟：

1.按國家之法律，一經公布施行，國民即有應知及遵守之義務，故不得因不知法律而免除刑事責任，否則無知者即可隨心妄為，而知法者反處於不利之地位，豈為情法之平，苟許不知法律者免除其刑事責任，則現代法治國家之法律秩序將因之崩解而蕩然無存，故「不得因不知法律而免除刑事責任」，刑法第16條亦定有明文。而未經主管機關許可，不得經營證券投資顧問業務，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款定有明文，再同法第4 條第1 項規定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議」，均已規定甚明。並且自證券交易法57年間公布施行以來，於該法第18條始終均規定經營證券投資顧問事業，應經主管機關之核准，93年6月30日制定公布之證券投資信託及顧問法，更就證券投資顧問事業加以明確規範。是以就有價證券及相關投資交易「提供分析意見或推介建議」之「證券投資顧問事業」為特許行業，應經主管機關許可之事，一般人均已有普遍的認識。被告楊昇忠具有證券分析師之證照，此業據證人林書彥於本院審理時所證述明確（見本院卷2 第133 頁反面），被告楊昇忠就上揭明文規定更不能諉為不知。

2.金管會固於100 年5 月5 日前揭函文始明示該會「非法經營證券投資顧問或期貨顧問業務之認定原則」，對於「反覆銷售證券分析軟體」何時會構成「經營證券投資顧問業務」表示見解，但依照前揭證券投資信託及顧問法第4 條第1 項對於「證券投資顧問」之立法定義，並未就以何種方式為之加以限定，是以「銷售證券投資分析軟體」之方式，自然亦可能構成，而無待於主管機關之函示解釋，本院亦已說明如上。又依本院勘驗被告楊昇忠在有線電視頻道節目講解、銷售AT30軟體之內容，其除了以歷史資料應證上開軟體所具有之功能，復一再稱「就是看軟體啊，軟體分析起來佳能就是強勢啊」、「如果你有軟體在身邊你就跟著賣就好了」、「你就跟著工具做就好」、「他們只要跟著軟體做操作」等語，亦即在銷售該軟體時，所反覆強調者即為該軟體具有對個別有價證券提供價值分析或推介建議之功能。或者，更明確的說，被告楊昇忠在銷售AT30軟體時，即係反覆強調該軟體之程式設定對於股票市場之趨勢具有獨到之判斷能力，並可以倚賴作為股票買賣之投資決定，此等銷售軟體之行為，構成「經營證券投資顧問業務」，更甚為明確，被告楊昇忠辯稱伊查閱當時之法令，並無明確依據禁止該等軟體之銷售；被告楊昇忠之辯護人辯稱：被告楊昇忠並無犯罪故意，亦欠缺違法性認識云云，自然均不足採。

㈨被告楊昇忠選任辯護人另辯稱以研發、銷售看盤軟體為業之資訊軟體公司甚多，並於軟體中提供盤中、盤後技術分析等加值服務之情形，極為普遍，主管機關亦未曾禁止，顯見一般社會大眾並未認識到「資訊軟體公司銷售看盤軟體」之行為，可能構成犯罪云云，並聲請向行政院金管會函詢其他公司所銷售之看盤軟體，其內容究係屬於「一般性證券投資資訊」或「對個別有價證券提供價值分析或推介建議」（見本院卷2 第32-33 頁）。惟：

1.本件關於被告楊昇忠所銷售之AT30軟體是否具有「對個別有價證券提供價值分析或推介建議」之功能的事實，應以AT30軟體本身加以判斷，本院就此亦已說明、認定如上。而其他公司所銷售之看盤軟體是否具有上揭功能，則與本案被告楊昇忠犯行之認定無關，故被告楊昇忠辯護人前揭證據調查之聲請，本院認為並無必要，在此敘明。

2.至於被告楊昇忠及其選任辯護人另稱其他公司銷售之看盤軟體亦有提供盤中、盤後技術分析等語，並提出其他公司銷售看盤軟體之網站資料為證（見本院卷1 第46-74 、81-107頁）。然該等公司所銷售之軟體之技術分析指數、參數已否為設定？是否須經由購買該軟體者自行設定條件為運算提示？購買軟體者得否自行變更？該等軟體程式是否已摻有程式設計者對於金融市場趨勢判斷之意見？有無已設定特定情況下會提供個別有價證券之買賣價位、買賣轉折價位、停損停利價位或未來趨勢研判等功能？又銷售以及購買該證券投資分析軟體者，其間之報酬或價金，是否係以全部或部分取決於該程式設計者對於技術分析指數、參數之設定？是否能認為具有「對價關係」等等，均應依個案事實、證據加以認定。易言之，「資訊軟體公司銷售看盤軟體」之行為，是否可能構成犯罪，均應依個案事實、證據加以認定。況且，依被告楊昇忠及其辯護人所提出之上揭銷售看盤軟體之網站資料，亦未見該等公司於銷售看盤軟體時，有使用「類似」被告楊昇忠於節目上所稱「就是看軟體啊，軟體分析起來佳能就是強勢啊」、「如果你有軟體在身邊你就跟著賣就好了」、「你就跟著工具做就好」、「他們只要跟著軟體做操作」之字句，是以該等看盤軟體之銷售情形與本件案情是否相同或類似，均顯然有疑。故被告楊昇忠及其辯護人率而辯稱：一般社會大眾並未認識到資訊軟體公司銷售看盤軟體之行為，可能構成犯罪云云，當未與事實相符，更不能據而認定被告楊昇忠並無犯罪故意或欠缺違法性認識。被告楊昇忠及其選任辯護人上揭辯解，自不足取。

㈩從而，被告楊昇忠與業經判決確定之同案被告林書彥、郭翊共同未經許可經營證券投資顧問業務之犯行，事證明確，自堪認定，應依法論科。

五、論罪科刑部分：

㈠核被告楊昇忠所為，係犯證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之未經許可經營證券投資顧問業務罪。又證券投資信託及顧問法第107 條第1 款未經許可經營證券投資顧問業務之犯行，其本質即有反覆繼續為之的性質，是以被告楊昇忠反覆所為本案行為，應係基於一個經營業務目的所為之數次交易行為，乃集合犯，應包括以一罪論。再者，法人違反證券投資信託及顧問法第105 條至第110 條規定者，處罰其負責人，為該法第118 條所明定，而法人違反證券投資信託及顧問法第105 條至第110 條規定時，固處罰其負責人，而知情承辦及參與違反上開規定業務而與法人負責人共同違反上開規定之職員，則應依刑法第31條第1 項之規定論以該罪之共同正犯。是故職員即被告楊昇忠與身為晟揚公司負責人之同案被告林書彥（實際負責人）、郭翊（總經理）與就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1 項、第28條仍為共同正犯。

㈡量刑部分：

1.按被告受無罪推定之保護，毋庸自證無罪、亦無坦承犯行之義務，於法可保持沈默，甚可推諉一切以待檢察官負實質舉證責任、使法院產生被告有罪之確信。刑事訴訟法為保障被告之防禦權，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述與積極陳述之自由，前者賦予保持緘默之權，後者則享有無須違背自己之意思而為陳述之權。此外，被告尚得行使辯明權，以辯明犯罪嫌疑，並就辯明事項之始末連續陳述；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之（第95條第2 款、第96條、第289 條第1 項參照）。此等基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則科刑判決時，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之標準，然其中同條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度。是自不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一（最高法院97年度台上字第6725號參照）。然被告雖受無罪推定之上揭保護，毋庸自證無罪、亦無坦承犯行之義務，然此係在還原真實之訴訟程序過程中對於人民權益之保障。但若確有犯行之人，一者懇切反省，深表悔悟，並利於事實之發現；他者匿飾己非，毫不檢討。如不予區別，仍給予同等之矯治。何能落實罰其應罰、宥其應宥之罪刑相當性原則？是以「第57條所定科刑輕重應審酌之事項已加以審酌。而行為人是否坦承犯行，事涉其犯罪後是否知所悔悟之判斷，應屬刑法第57條第10款『犯罪後之態度』之範疇」（最高法院100 年度台上字第3593號判決意旨參照）。

2.爰審酌被告楊昇忠僅係受僱在晟揚公司任職3 個月左右，參與時間不長，犯罪情節尚非重大，其犯罪之動機、目的只係為獲取薪資、獎金，在任職期間又未曾實際取得獎金，又手段尚屬平和，但其所為破壞金融交易秩序，對社會所生危害匪淺，又犯後否認犯行，復未見其有悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形，並無任何具體悔過表現可供本院審酌等一切情狀，在法定刑度「5 年以下有期徒刑，併科新台幣1 百萬元以上5 千萬元以下罰金」之內，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。

㈢復查，被告楊昇忠未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷可按，其因一時失慮，致罹刑典，而且其在晟揚公司任職僅3 個月左右，犯罪情節尚輕，其經此偵查及審判程序後，當知所警惕，而信無再犯之虞，本院認前所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑2 年，並依同法第74條第2 項第4 款規定，命被告應向公庫支付金額如主文所示，以啟自新，兼收預防其再度犯罪之效。

六、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另以：被告楊昇忠於98年7 月1 日至同年9 月30日在晟揚公司任職期間，另有與同案被告林書彥共同銷售證券及期貨用軟體「期準無比」（係指股票及期貨用軟體，係以電腦接受證券交易所或期貨交易所之即時交易資料後，自動以股票技術分析計算KD值等資料後，依據林書彥所設定之投資觀點後，顯示各股或指數期貨買入訊號或賣出訊號，亦可設定為自動下單臺灣加權股價指數期貨，由程式依據上開判斷結果自動下單，無須投資人自行決策），而認其涉犯期貨交易法第112 條第5 款未經許可擅自經營期貨顧問事業罪嫌及證券投資信託及顧問法第107 條第1 款未經許可經營證券投資顧問業務罪嫌；又認被告楊昇忠所共同銷售之上述AT30軟體同時係「指數期貨用軟體」，而認其此部分亦涉犯期貨交易法第112 條第5 款未經許可擅自經營期貨顧問事業罪嫌。

㈡訊據被告楊昇忠則矢口否認此部分之犯行，辯稱其並未參與「期準無比」軟體之銷售，且AT30軟體就期貨部分僅為一般之看盤軟體等語。

㈢按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業；又期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之，期貨交易法第82條第1 項、第3 項分別定有明文。而金管會100 年5 月5 日金管證期字第1000020068號函揭示該會「非法經營證券投資顧問或期貨顧問業務之認定原則」，其中就「非法經營期貨顧問業務之認定原則」為：「㈠銷售期貨交易分析軟體，除有五㈠所列情形（即僅提供一般性期貨交易資訊，例如僅提供期貨市場資訊基本統計分析）外，經查符合下列三項構成要件者，屬非法經營期貨顧問業務：1.未經主管機關許可，反覆銷售期貨交易分析軟體，且該軟體具有對個別期貨交易契約提供未來交易價位研判分析或推介建議之功能（例如：期貨交易分析軟體內程式已設定特定情況下會提供個別期貨交易契約未來之買賣價位、買賣轉折價位、停損停利價位或未來趨勢研判等功能），且該等功能無須經由購買該軟體者自行設定條件為運算提示。2.直接或間接自委任或第三人取得報酬。3.第1 點所列行為與第2 點取得報酬之間，依個案具體情節，具有對價關係」（該函文參見本院卷1 第13至14頁）

㈣經查：

1.證人即同案被告林書彥於偵查中已證稱：「（問：你在警詢時表示晟揚只有賣期準無比，為何有證人表示晟揚資訊賣的是AT30、神乎其技？）AT3O是另外一套軟體，由楊昇忠負責，是我們晟揚資訊科技公司跟其他軟體公司合作設計，我負責的是期準無比……」（見偵查卷2 第13頁）；復於本院審理時證稱：「（問：被告除了講解AT30軟體外，他還有講解或銷售其他軟體，像是期準無比軟體嗎？）沒有」（見本院卷2 第128 頁）。此外，又查無其他事證足資證明被告楊昇忠有參與期準無比軟體之銷售的事實，亦無證據證明被告楊昇忠有與同案被告林書彥就期準無比軟體之銷售，具有犯意聯絡、行為分擔。

2.另起訴書「犯罪事實欄」僅有記載：「AT30（係股票及指數期貨用軟體，股票部分會自動計算依據林書彥設定之投資觀點後，顯示各股買入或賣出字樣）」等文字。就AT30軟體「指數期貨用軟體」部分，具有如何之「提供未來交易價位研判分析或推介建議」功能，均未見敘明。證人即同案被告林書彥於本院審理時復證稱：「（問：你剛剛說會出現買、賣、短線、中線、長線的分數，請問這是股票還是期貨的部分？）只有股票的部分，期貨不會有」；「（問：AT30軟體是針對股票的部分嗎？）也有期貨的部分，但沒什麼用，AT30軟體期貨的部分就是K 棒加一個布林通道，所謂布林通道也是一個傳統技術指標」；「AT30軟體期貨的部分沒有『買』字也沒有『賣』字，只有K 棒，上面有軌道，就是布林通道，你自己要去判斷，如果碰到軌道，你要作空還是超過軌道你要作多，都可以自己決定」等語（見本院卷2 第130 -134頁）。故尚不能認定被告楊昇忠上揭銷售之AT30軟體就期貨交易部分，亦具有「提供未來交易價位研判分析或推介建議」之功能。

㈤是故尚不能認定被告楊昇忠此等部分有非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務之犯行。惟因檢察官認被告楊昇忠所涉罪嫌，倘成立犯罪，與前揭論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款，刑法第11條前段、第28條、第31條第1 項、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第5 項，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。

本案經檢察官陳宗豪、郭郁到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法 官 劉慧芬