臺灣臺北地方法院101年度訴字第555號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第555號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

吳文浩

指定辯護人

本院公設辯護人 曾德榮

被告

嵇春棠

選任辯護人

趙元昊律師

　　　　　　黃慧仙律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第2631號、第3083號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳文浩、嵇春棠均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得持有，竟各自於下列時、地，購買純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命而非法持有之：

㈠吳文浩於民國101年1月2日夜間9時許，在臺北市龍安街附近之大富豪酒店，以新臺幣（下同）8,000元向真實姓名年籍不詳綽號「阿豪」之成年男子購買愷他命。

㈡嵇春棠於101年1月2日夜間9時許，在臺北市中山區林森北路之金聰酒店，以30,000元向真實姓名年籍不詳綽號「阿德」之成年男子購買愷他命。嗣於101年1月4日，經警持搜索票前往吳文浩位於臺北市松山區市○○道○段0號8樓之2、7樓之5等租屋處，分別扣得吳文浩前揭購入經分裝後施用剩餘的愷他命2包（送驗後編號為B1、B2，B1驗前含袋重為21.33公克，取0.12公克鑑析用罄，驗餘淨重20.38公克，純度約90％，驗前純質淨重約18.45公克，B2驗前含袋重為3.05公克，取0.11公克鑑析用罄，驗餘淨重2.65公克，純度約84％，驗前純質淨重約2.31公克，合計純質淨重約20.76公克）以及其所有供施用之器具1組、供分裝施用的磅秤1台、分裝袋31個，並自在場之嵇春棠隨身包包內及所駕駛車號0000-00號自用小客車內，分別扣得前揭購入之愷他命3包（送驗後編號為C1、C2、C3，C1 及C2驗前含袋重合計為197.78公克，從C2中取0.12公克鑑析用罄，純度約98％，C1、C2驗前純質淨重約191.33公克，C3驗前含袋重為0.41公克，取0.07公克鑑析用罄，驗餘淨重0.09公克，純度約95％，驗前純質淨重約0.15公克，合計純質淨重約191.48公克）等物，始循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

甲、有罪部分：

一、證據能力部分：

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告吳文浩、嵇春棠就下列持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之自白，均未就自己供述的任意性有所爭執，且本院依下列事證，而足以佐證此自白確屬真實可信，按上規定，自得作為證據。

㈡以下認定本案犯罪事實所引用之卷內所有人證、文書證據暨物證，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且被告及選任辯護人均未爭執此等證據之證據能力，故均得引為本案證據。至於被告及選任辯護人爭執其餘證據之證據能力部分，本院以下列之事證，即足以證明其犯罪事實，就所爭執的部分，並未引之作為本案論罪科刑之證據，自無庸再論及此部分之證據能力。

二、上開犯罪事實，迭據被告吳文浩、嵇春棠於偵、審時坦承不諱。而吳文浩、嵇春棠前揭持有愷他命為警查獲的情形，亦分據證人即本案查獲員警尤瑞勳、林裕偉於本院審理時（見本院102年2月22日審判筆錄）證述屬實，並有本院核發之搜索票、警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片等件（見101年度偵字第2631號卷第14至30頁）附卷可稽，且經本院當庭勘驗搜索之錄影光碟（見本院102年5月10日準備程序筆錄）屬實。又自被告吳文浩前揭扣得之白色晶體2包，送驗後編號為B1、B2，均檢出第三級毒品愷他命，B1驗前含袋重為21.33公克，取0.12公克鑑析用罄，驗餘淨重20.38公克，純度約90％，驗前純質淨重約18.45公克，B2驗前含袋重為3.05公克，取0.11公克鑑析用罄，驗餘淨重2.65公克，純度約84％，驗前純質淨重約2.31公克；自被告嵇春棠前揭扣得之白色晶體3包，送驗後編號為C1、C2、C3，均檢出第三級毒品愷他命，C1及C2驗前含袋重合計為197.78公克，從C2 中取0.12公克鑑析用罄，純度約98％，C1、C2驗前純質淨重約191.33公克，C3驗前含袋重為0.41公克，取0.07公克鑑析用罄，驗餘淨重0.09公克，純度約95％，驗前純質淨重約0.15公克，有內政部警政署刑事警察局101年3月1日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見101年度偵字第2631號卷第83頁）在卷足憑，準此，被告吳文浩、嵇春棠所購入持有的確為第三級毒品愷他命，且純質淨重均已達毒品危害防制條例第11條第5項犯罪構成要件所定的純質淨重標準。綜上事證，足認被告吳文浩、嵇春棠之任意性自白確與事實相符。從而本案事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。是被告吳文浩、嵇春棠各自在前揭時、地購入愷他命而持有之，核其等所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。

㈡至公訴意旨認為：被告吳文浩前揭是基於意圖販賣之犯意購入愷他命，預計以每公克300元之價格販賣予不特定之人牟利；被告嵇春棠前揭是基於意圖販賣之犯意購入愷他命，預計以每公克400元之價格販賣予不特定之人牟利；認為被告吳文浩、嵇春棠均係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。惟按毒品危害防制條例之意圖販賣而持有毒品罪，該罪之意圖乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；故行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度臺上字第1772號判決意旨參照）。經查：

1.公訴人認定被告吳文浩、嵇春棠有販賣之意圖才購入前揭愷他命，無非係以被告吳文浩、嵇春棠為警查獲後，就為何購入前揭愷他命乙節，被告吳文浩於警詢中供稱：警方於8樓之2查獲伊所持有的毒品K他命1包（總毛重3.03公克、淨重2.76公克）是伊自己要施用的，7樓之5所查獲的毒品K他命1包（總毛重21.27公克，總淨重20.5公克）及秤量毒品用之磅秤1台與毒品分裝袋共31只，是伊準備要將毒品分裝磅秤後拿來賣的，但伊還沒販賣就遭警方查獲，伊原本打算將毒品1包1公克以300元之代價販售等語；被告嵇春棠於警詢中供稱：伊是買來自己施用及請朋友吸食，且還沒賣掉就遭警方查獲了，伊當時是以3萬元購買K他命200公克，伊將以1公克400元販賣，若10公克則以4千元販賣來賺取價差等語（以上見101年度偵字第2631號卷第12頁反面、第8頁）；為主要論據。

⒉惟按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。綜此，已難僅憑上開被告之單一自白，即遽為不利被告之認定。況且，依被告吳文浩、嵇春棠其後於偵查及本院審理中所述，即翻異前揭自白，均改稱是購買供自己施用等語，是被告吳文浩、嵇春棠先後供述已有不一，非毫無瑕疵可指。再者，依證人尤瑞勳於本院審理時所述：（有無問毒品作何用？）有，現場說是要自己用，但伊看量這麼多不符合，（吳文浩、嵇春棠的筆錄是你詢問的？）是，（依你剛才說現場他二人說是要自己施用的，為何製作筆錄時會說是他們準備要拿來賣的？）伊有跟他們說這樣的量要自己用不可能，是不是要拿來賣，而且根據同事的線報，就是有賣的線報，所以伊問他是不是這麼大的量是不是準備要賣，還沒有賣就被伊查到，他們才說是等語（見本院102年2月22日審判筆錄第39頁）。可見員警在執行本案查緝時，自始主觀即認為必定有販賣之情事，也因此之故，在本案查獲被告吳文浩、嵇春棠前揭持有愷他命時，對於其等所為供己施用的陳述，即不予採信，而一再質以本案已有掌握販賣線報，要求其等就販賣情事和盤拖出，則被告吳文浩、嵇春棠在此時甫為警查獲而人身自由遭受拘束的情境下，為求能儘早脫身，以致違反一己意願而為反於真實的陳述，而為附和員警有關販賣的說詞，非無可能。此觀本院勘驗搜索光碟時，員警對被告吳文浩質以：你不要再亂說了，都已經遇到了，票都已經拿到了，檢方都有間接證據了，才會來找你…你販賣有分，你有心跟警方說、交代出來…你還說你自己用的、你自己在酒店拿的，別胡說，判了你還在裝傻等語時，被告吳文浩即回稱：一樣販賣啦等語（見本院102年5月10日準備程序筆錄第21頁）；以及本院勘驗被告嵇春棠警詢錄音光碟時，員警與被告嵇春棠此部分有關販賣的對話內容：（員警）我問你是要如何販賣？如果你要賣的話是要怎麼賣？（被告嵇春棠）我也不知道阿，就看人家怎麼跟我買，我就怎麼賣，因為我沒賣過，（員警）不是阿，你一定要有一個底阿，總不能你買多少…你不可能太扯嘛，對不對，你不可能買300一顆，怎麼賣50、100，（被告嵇春棠）就賣…假設如果…就賣到高…高於我拿到的…我就直接這樣子講可以嗎？…（員警）不是，你總不可能一次賣200克阿！1克怎麼賣？你不會一次賣200克吧？（被告嵇春棠）就是…不知道阿，（員警）如果你要賣1 公克的話，（被告嵇春棠）1克的話可能賣400塊這樣，（那如果10克呢？）就…不知…可能、就可能4000啦等語（見本院101年12月21日準備程序筆錄第30至31頁）；更足以證明。綜此，被告吳文浩、嵇春棠於警詢中有關販賣意圖自白的真實性，實堪存疑。

⒊再者，就本件查獲被告吳文浩持有愷他命的數量觀之，不僅難認有藉以大量販賣而從中賺取價差利潤之營利意圖。雖自被告吳文浩處有扣得磅秤及分裝袋，然若被告吳文浩購入後真有分裝而販售的意圖，以其自身持有磅秤與分裝袋，當能平均秤得所欲販售的重量，並分裝在分裝袋內，何以竟會如前揭僅分裝成2袋且重量不均？是自難僅因查獲被告吳文浩持有磅秤及分裝袋，即據以推認其必有分裝販賣的意圖。

⒋至於被告嵇春棠前揭查獲的愷他命含袋重合計雖達198.19公克，惟毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較優的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之。況且，依被告嵇春棠就此部分與員警有關的對話內容：剛開始買來是要賣、買來自己吃，然後順便看有朋友、有朋友要…就是請朋友吃…朋友就吃掉…請朋友吃等語（見本院101年12月21日準備程序筆錄第30頁）。再參以被告嵇春棠為警查獲時，經採集尿液送驗結果，確呈現施用第三級毒品愷他命之反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見101年度偵字第3083號卷第84至86頁）在卷可憑。是被告嵇春棠實有可能是為了供己與朋友共同施用，才會一次購入該數量的愷他命。況且，若被告嵇春棠真已有販賣的意圖，何以本案為警查獲時的分裝情形，並非如其警詢中所述擬以1公克或10公克販賣的情形等量分裝？從而自難憑本案被告嵇春棠遭查獲之愷他命的數量，即推論其必有販賣的意圖。

⒌綜上所述，本案被告吳文浩、嵇春棠前揭警詢中有關販賣意圖的自白，不僅有瑕疵且真實性可疑，而本件又未查獲被告吳文浩、嵇春棠有何遂行該意圖之客觀情事，依上揭判決意旨說明，殊難僅憑被告單一且有瑕疵之自白，即遽採為不利之認定。又意圖販賣而持有毒品罪，與持有毒品罪，皆屬初始非以營利為目的而持有毒品為其基本犯罪事實；前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，故本案起訴之基本事實為持有第三級毒品之犯行，本院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就被告吳文浩、嵇春棠持有第三級毒品之犯行予以審理，在本院已依刑事訴訟法第95條第1款告知當事人本件變更起訴法條之旨，使得行使訴訟上之攻擊、防禦權後，自應由本院依刑事訴訟法第300條之規定，變更檢察官起訴書引用之法條，依同條例第11條第5項之罪論擬（司法院84年4月13日廳刑一字第07 260號研究意見、臺灣高等法院暨所屬法院93年法律座談會刑事類提案第6號研討結果均可資參照）。

㈢爰審酌毒品之流通及持有，危害國人身心健康及社會秩序，已為國法所厲禁，被告吳文浩、嵇春棠明知此情，竟仍持有愷他命毒品，但念及被告吳文浩持有數量非鉅，且僅供一己施用，惟被告嵇春棠持有的數量非少，且其購入毒品的目的，依其前揭警詢中所述，除供一己施用外，更擬與朋友一起施用，足見其觀念之偏差，守法觀念嚴重欠缺，應予非難，並參酌被告吳文浩、嵇春棠均自始坦承犯罪，以及其等行為時尚年輕識淺，兼衡犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就其等所犯分別量處如主文所示之刑。末查，因毒品危害防制條例第18條第1項前段僅規定第一級、第二級毒品沒收銷燬之，而同條項中段就查獲之第三級毒品部分僅規定「沒入銷燬之」，乃屬行政罰之性質，僅能由查獲機關以行政處分之「沒入銷燬」程序處理，要不得由法院諭知「沒收銷燬」之刑事處分，故前開扣得之愷他命既為第三級毒品，自無從由法院依該條項規定諭知沒入銷燬；然上開扣案之愷他命既屬違禁物，即應依刑法第38條第1項第1款之規定，分別在被告吳文浩、嵇春棠所犯上開各罪項下宣告沒收，而外包裝部分，即因為其上必含有微量愷他命無法析離，應與愷他命視為一體，依同規定併與沒收，至於施用器具部分，亦因含有微量愷他命無法析離，應與愷他命視為一體，依同規定併在被告吳文浩所犯項下宣告沒收，至於鑑定時取樣之部分，因於鑑定時檢驗使用已不存在，該部分不得再宣告沒收；而扣案之磅秤1台及分裝袋31個，係被告吳文浩所有，且係供其磅秤買入之第三級毒品及施用時分裝所用之物，業據被告吳文浩供明在卷，爰併依刑法第38條第1項第2款規定，於其持有第三級毒品之主刑項下宣告沒收。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告吳文浩明知大麻、硝西泮分別是第二級、第三級毒品，竟分別基於意圖販賣之犯意，分別於101年1月4日前之某日，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳之成年年子，取得第二級毒品大麻1包（淨重75.09公克）、第三級毒品硝西泮222顆（淨重分別為19.1940公克、260.240公克），伺機出售以牟利而持有之。因認被告吳文浩此部分另涉有毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品等罪嫌。

二、訊據被告吳文浩堅詞否認有公訴人此部分所指犯行，辯稱：扣案的大麻及硝西泮均非伊所有等語。公訴人認為被告吳文浩有此部分犯行，係以：本案是分別在被告吳文浩前揭8樓之2租屋處壁櫃內扣得硝西泮，7樓之5租屋處內冰箱扣得大麻，認為地點均甚為隱密，當非承租人即被告吳文浩以外之人所藏放等，為主要論據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

四、經查，本件是員警分別在被告吳文浩前揭8樓之2租屋處壁櫃內、7樓之5租屋處冰箱內搜索扣得上開物品，而扣案的錠劑經送驗後，均檢出硝西泮，扣案的煙草經送驗後則檢出大麻等情，分據證人即本案查獲員警尤瑞勳、林裕偉於本院審理時證述屬實，並有本院核發之搜索票、警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（見101年度偵字第2631號卷第76、93頁）等件附卷可稽，且經本院當庭勘驗搜索之錄影光碟屬實。公訴人雖以該處所是被告吳文浩租用，故此部分扣案的毒品必係其取得而持有。然則依證人尤瑞勳於本院審理時所述：（當時接獲什麼線報才去搜索？）是同事林裕偉接到線報，就是年輕人進進出出在那邊開趴，才聲請搜索票搜索等語，及證人林裕偉於本院審理時所述：（根據你在聲請搜索時所製作偵查報告，你是說現場有男女進出，有疑似K煙的味道才聲請搜索？）是，（聲請搜索前你有到現場實質查訪嗎？）有，（你在現場實際查訪時，是否確實看到7樓之5及8樓之2常常有男女進出？）常常有男女進出，但是7樓之5或8樓之2不確定，確實有聞到K煙的味道等語（以上見本院102年2月22日審判筆錄第37、42頁）。可見被告吳文浩前揭承租的處所，確實常有與毒品相關的人員頻繁出入。也因此之故，在本案員警執行搜索時才會併查獲在場之黃鉦凱、徐瑋佑、陳柏廷等人。此觀證人黃鉦凱於本院審理時所述：吳文浩住的地方有多人住，常常有不認識的人到那邊住…伊有用毒品前科，吸用大麻等語，證人徐瑋佑於本院審理時所述：那邊進出人很多，進進出出很複雜…伊之前有吸用K他命的習慣…伊有毒品前案，都是搖頭丸，101年持有大麻等語，證人陳柏廷於本院審理時所述：伊常常看到不認識的人過來這邊找吳文浩聊天等語（以上見本院102年2月22日審判筆錄第5、6、18、26、31頁），更足以證明。而以本案查扣的大麻是放置在冰箱內，又依證人尤瑞勳於本院審理時所述，可知硝西泮是放置在客廳電視旁的櫥櫃內，一拉開就可以看得到（見本院102年2月22日審判筆錄第38頁），可見該大麻、硝西泮的放置地點並非刻意藏放隱蔽，一般進出該處之人即可隨手放置在該處。況且，依被告吳文浩於警詢及偵、審時所述，即一再供稱僅施用愷他命，並未施用過大麻、硝西泮等語，而被告吳文浩為警查獲時經採集尿液送驗結果，第二級毒品亦呈陰性反應而經檢察官為不起訴處分，有該處分書（臺灣臺北地方法院檢察署檢察官101年度偵字第367號不起訴處分書）可按。是以被告吳文浩租賃處所進出人員複雜，扣案毒品又非刻意藏匿，以及被告吳文浩無施用此部分扣案毒品等情形觀之，實無法排除此部分的毒品是進出被告吳文浩該處所之人所隨手放置之可能。從而，檢察官以在被告吳文浩租屋處扣得該等物品，即據以推論必係其取得而持有乙節，既仍有如前述合理可疑之處，而並不足以使本院產生有罪之心證，則公訴人以此為由推論被告吳文浩此部分有意圖販賣而持有犯行，犯罪自屬不能證明，按上說明，自應為無罪諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第41 條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官張靜薰到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。