臺灣臺北地方法院101年度金訴字第43號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 101年度金訴字第43號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

林正修

上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第11746 號），本院判決如下：

主文

事實

壹、林正修於民國93、94年間任職於成豐開發股份有限公司（址設：新北市○○區○○路0段000號32樓，以下簡稱成豐集團）所屬益旺證券投資顧問股份有限公司（址設：高雄市○○區○○○路00號24樓之2， 以下簡稱益旺投顧公司），擔任沒有底薪的營業人員，為林駿然的下線營業員，而慧眼證券投資顧問股份有限公司為成豐集團旗下成員，在臺灣向客戶推薦介紹及銷售香港索羅德金集團（SOLID GOLD INTERNAT-IONAL FINANCIAL GROUP ）所發行的「連環式金融理財組合」（FINANCIAL INTERLINK MANAGEMENT PORTFOLIO，以下簡稱SG基金，該基金是吸收資金投資於外國的股票、可轉換公司債、連動式債券、美國國庫券、具可轉讓性質的定期理財憑證，或將資金存放於國外的金融機構，並由該集團寄發給投資人基金憑證）及格德曼尼公司（GOLDMANY INVESTMENTHOLDINGS LIMITED）所發行的印尼GM黃金組合基金（GOLDENMIXED FUND，以下簡稱GM基金，該基金是向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品的投資或交易，設於印尼具證券投資信託基金性質的境外基金）。林正修依其生活經驗，知悉各項投資理財商品都具有風險，而立法者早已明定「未經主管機關許可，不得經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務」、「任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金」，竟為了投資獲利及賺取推介、銷售費用，與林駿然及成豐集團其他成員等人，基於共同犯罪的意思，於93年10月前後的時間，分別在臺北市○○○路0 段000 號3 樓及重慶南路等地點，以SG基金績效不錯、成豐集團是正派經營公司，所銷售的基金完全合法等理由，向其友人馮子卿提供分析意見及建議，馮子卿因信賴其為軍中同袍的關係，第一次投資美金1 萬元SG基金，第二次則由馮子卿、林正修分別出資美金3 萬元、2 萬元合資購買SG基金，再由成豐集團其他成員協助取得受益憑證、分配獎金等事宜，林正修因此取得每投資美金1 萬元即獲得美金60元獎金的利益。其後，馮子卿購得的SG基金到期，因SG 基 金已停售，林正修再於94年6 月27日及同年8 月29日協助馮子卿將前述購得的SG基金轉換為GM基金

貳、案經臺灣高等法院檢察署告發及法務部調查局臺北市調查處移送移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：本件被告及檢察官就以下列為證據的證據資料，都不爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成的情況，並無不適當作為證據，而且沒有違反法定程序而取得的情形，因而認為都有證據能力。

貳、被告林正修成立犯罪的證據與理由：經過本院傳喚證人林駿然、馮子卿進行對質詰問程序，釐清事實經過，再闡明有關證券投資信託及顧問法第107 條第1款、第2 款之罪的構成要件後，被告對於前述犯罪事實坦承不諱，並有下列證據可資佐證：

一、證人林駿然於本院審理時具結證稱：我於94、95年間任職於成豐集團的益旺投顧公司，被告是營業人員，沒有底薪，是我的組員，在臺灣介紹客戶購買SG基金，請有興趣的客戶直接匯款到澳門購買SG基金，營業人員不會經手客戶的錢，我們的員工也會自己買，後來SG基金停賣了，SG基金客戶如果要續約，就改成購買GM基金，辦理手續是客戶要先將SG基金憑證繳回益旺投顧公司，再另外填寫一份新的合約書，這樣可以省下匯款的手續，如果是新客戶要購買，購買GM基金的錢改匯到印尼，當時益旺投顧公司與營業人員約定，客戶只要每投資美金1 萬元，就給予營業人員美金60元的獎金，獎金會直接匯到我們所提供的個人銀行帳戶等語（本院101 年11月20日審判筆錄第2-7 頁）。

二、證人馮子卿於本院審理時具結證稱：我與被告是軍中同袍，是好朋友，後來被告向我介紹購買基金，因為他要生存，我就幫忙被告，我記得購買過GM基金，檢察官問我時，我說買了2 次，一次是美金1 萬元，另一次是美金5 萬元，其實詳情我並不清楚，因為我與被告彼此間本來就有金錢往來，我究竟給了他多少錢投資，我自己也不清楚，我只知道有經過轉換，我去過銀行匯款，被告也是受害者，我們都有受損等語（本院101 年11月20日審判筆錄第7-11頁）。

三、被告於本院審理時供稱：馮子卿一開始購買美金1 萬元的SG基金，另一筆美金5 萬元的部分，是我與馮子卿共同的投資，由我提供資料請馮子卿到銀行匯款，我則匯了美金2 萬元，這美金2 萬元是圖個方便才用馮子卿名義投資等語（本院101 年11月20日審判筆錄第11、12頁），並提出與所述相符、日期為93年10月29日、金額美金2 萬元、用途為投資國外股權證券、受款人為SOLID GOLD FINANCIAL LIMITED的匯出匯款明細表、外匯收支或交易申報書為證（本院卷第17、18頁）。

四、成豐集團各分區業務人員代碼一覽表、成豐集團高雄佣金表及95年2 月份佣金表（101 年發查字第1029號偵卷第6-8 頁），可證明被告確有因為銷售SG基金、GM基金而獲得佣金。

五、本件被告銷售的SG基金、GM基金，在國內並未向主管機關申請在國內銷售，任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得於境內從事或代理募集、銷售或顧問境外基金，違反者，有證券投資信託及顧問法的適用，業據行政院金融監督管理委員會96年8 月14日金管證四字第0000000000號函示明確（96偵字第21451 號卷㈥第85頁），此部分情節已經本院96年度重訴字第130 號、97年金重訴字第17號刑事判決認定屬實，此有該判決書在卷可以佐證。

六、綜上所述，由證人林駿然、馮子卿證詞及相關書證等證據，足以佐證被告的自白確實與事實相符。是本件事證明確，被告的犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、本件適用證券交易法或證券投資信託及顧問法的問題：按93年11月1 日施行的證券投資信託及顧問法第121 條規定：「自本法施行之日起，證券交易法第18條及第18條之1 所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2與第18條之3 規定，不再適用。」為此，證券交易法第18條第1 項原規定：「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。」於95年1 月11日修正為：「經營證券金融事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。」參諸該條文的修正理由：「配合證券投資信託及顧問法業於93年11月1 日施行，依據該法第121條規定，自施行之日起，證券交易法第18條所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2 與第18條之3 規定，不再適用，爰修正第1 項規定。」是以，修正前證券交易法第18條第1 項關於證券投資顧問事業的規定，自93年11月1 日證券投資信託及顧問法施行之日起，自不再予以適用。又行為後法律有變更，應依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則予以比較適用的情況，是指被告的行為完成或終止後，不論變更修正前的刑罰法律，或修正後至法院裁判時的法律，都構成犯罪而應科以刑罰者而言；如果論以一罪的部分行為，已在新法公布施行並生效之後，即非屬於行為後法律有變更，自無刑法第2 條第1 項的適用，應該逕行依照裁判時的新法予以處罰。另被告行為後，刑法部分條文於94年2 月2 日經總統公布修正，並自95年7 月1 日起施行，其中刑法第28條有所修正，經比較結果，無論依新法及舊法規定，本件都有共同共犯的適用，新法對被告並無不利的情形。是以，本件被告銷售境外基金的行為，部分行為已在證券投資信託及顧問法施行後，即應逕依該法予以處斷。

二、違反證券投資信託及顧問法第107 條犯行的罪數問題：按學理上有所謂「集合犯」的概念，這是一種構成要件類型，也就是立法者針對特定刑罰規範的構成要件，已預設其本身是持續實行的複次行為，具備反覆、延續的行為特徵，或具有重複特質的職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件的「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之。這種類型的犯罪，以反覆的實行，為典型、常態的行為方式，具有侵害法益同一性的特徵，因此在刑法評價上為構成要件的行為單數，僅成立一罪。而證券投資信託及顧問法第107 條第1 款所稱的「經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務」，或第2 款所稱的「從事銷售境外基金」，本質上即具有反覆性，倘行為人基於單一的犯罪意思，在密切接近的一定時間及空間內反覆從事證券投資顧問業務，無非是執行該業務所當然，於行為概念上，應該認為是包括一罪，僅論以一罪。

三、被告未經主管機關許可，在益旺投顧公司任職並向馮子卿介紹銷售SG基金、GM基金等境外基金，由馮子卿自行匯款前往澳門購買，核被告所為，明顯違反證券投資信託及顧問法第107 條第1 款、第2 款的規定，該當這二款之罪。被告與林駿然及成豐集團其他成員等人，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。而被告2 次銷售SG基金及其後協助轉換為GM基金的犯行，本質上具有延續性，其每次行為應解為綜合的一個業務所包含的整體行為（如銷售後再轉換的行為），應該認為是集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態的「集合犯」，都應該僅成立一罪，檢察官起訴意旨認為是連續犯，尚有未臻周延之處。又被告以同一行為同時觸犯證券投資信託及顧問法第107 條第1 款、第2 款之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之證券投資信託及顧問法第107條第2 款論處。

四、本院審酌：㈠智識程度：被告為本件犯行前，長期任職於汽車銷售與產物保險業，對於財經智識有相當程度的認識；㈡犯罪動機、目的與手段：被告因生活所需，前往沒有提供底薪的益旺投顧公司任職，為投資獲利及賺取推介、銷售費用，向馮子卿介紹銷售SG基金、GM基金，除此之外，並未向他人推薦銷售，自己僅獲有數千元的獎金；㈢與被害人的關係：被告與馮子卿是軍中同袍，友誼甚深，兩人本有金錢往來；㈣所生危害：被告所為不僅危害國家對於境外基金銷售、管理的目的，而且造成馮子卿受有投資款美金4 萬元左右的損害；㈤犯後態度：被告於偵訊時未到庭，於準備程序時因誤認自己有出錢合資而未坦承犯行，其後於本院審理時已坦承，並為自己的浪費訴訟資源而致歉，顯有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、減刑及緩刑：被告所為犯行的時間，是在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款所規定減刑條件，爰就被告所處上開宣告刑減其二分之一。又被告行為後，有關量處有期徒刑6 個月以下之易科罰金的折算標準，於本次刑法修正時除刑法第41條第1 項有所修正外，罰金罰鍰提高標準條例於95年4 月28日修正，並自同年7 月1 日起生效施行，比較新舊法的結果，自以舊法有利於被告，故應適用修正前刑法第41條第1 項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2 條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，對被告較為有利。是以，被告所犯違反證券投資信託及顧問法第107 條第2 款之罪，應依修正前刑法第41條第1 項前段規定，就有期徒刑部分諭知易科罰金的折算標準。至於罰金易服勞役部分，刑法第42條第3 項已經修正，本件經減刑後諭知併科罰金新台幣50萬元，依修正後規定諭知以新台幣3000元折算1 日，未逾6 個月的日數，自應適用修正後刑法第42條第3 項規定，諭知罰金如易服勞役的折算標準。又被告前未曾受有期徒刑以上刑的宣告，此有被告全國前案紀錄表在卷可稽，其因一時貪利而罹犯刑章，惟犯後已知所錯誤，且自承：我現在沒有錢，也沒有工作，開庭還是向親友借錢等語，而被害人馮子卿也願意原諒被告，作為公益代言人的檢察官也認為被告所得佣金不高，同意予以緩刑，本院因而認為被告經本件偵審程序及刑罰宣告的教訓，已經知道悔悟，衡情當無再犯之虞，遂認為就其所為前揭刑罰宣告，都以暫時不執行為適當，諭知如主文所示的緩刑宣告。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款、第2 款，刑法第11條前段、第28條、第55條、第42條第3 項前段、第74條第1 項第1 款，修正前刑法第41條第1 項前段，行為時罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。

本件經檢察官鄧媛偵查起訴，經檢察官李建論到庭實行公訴。

刑事第十九庭審判長法 官 吳秋宏

附錄本案論罪科刑法條全文：證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣1 百萬元以上5 千萬元以下罰金：

一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。

二、違反第16條第1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。