臺灣臺北地方法院101年度審訴字第193號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　101年度審訴字第193號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

田淑玲

選任辯護人

陳德峰律師

　　　　　　唐福睿律師

上列被告因賭博等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第15928號 、99年度偵緝字第1685、1686、1687號），嗣被告於準備程序為有罪之陳述，本院合議庭裁定改由受命法官獨任以簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實及理由

一、本案之犯罪事實及證據，除證據部分補充：「被告田淑玲於本院訊問時之自白」外，餘均引用如附件檢察官起訴書之記載。

二、本案被告田淑玲所犯賭博、偽證等罪，均非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審案件，且被告於本院訊問時，先就被訴事實為有罪之陳述，於經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，由本院合議庭裁定適用簡式審判程序。

三、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文。此係因同一案件，既經法院為實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，依一事不再理之原則，不許再為訴訟客體，更為其他有罪或無罪之實體上裁判。而案件是否同一，以被告及犯罪事實是否均相同為斷，所謂事實同一，應從「訴之目的及侵害性行為之內容是否同一」為斷，即以檢察官請求確定其具有侵害性之社會事實關係為準，亦即經其擇為訴訟客體之社會事實關係是。而判決理由之說明，縱使涉及其他犯罪事實之認定，因非檢察官擇為訴訟客體之社會事實關係，自難認具有判決之實質確定力，即非既判力所及，亦不得資為認定是否同一案件之準據。經查被告田淑玲前因共同連續詐欺案，經臺灣高等法院於民國96年9 月20日以96年度上易字第352 號判決處有期徒刑 1年10月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，而臺灣高等法院前開判決於事實欄第一項第9 行明載：「田淑玲共同意圖營利供給賭博場所犯行未據起訴」等語，又於判決理由欄第壹項「被告胡技烜、田淑玲、許志煌有罪部分」、第三款第24行復載：「被告胡技烜所犯之共同意圖營利供給賭博場所罪及共同連續詐欺取財2 罪，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰」等語，有上揭臺灣高等法院判決書1 紙存卷可參。基此，足見被告田淑玲本案與胡技烜共犯意圖營利供給賭博場所罪部分，前於臺灣臺北地方法院檢察署檢察官94年度偵字第22364 號、95年度偵字第5647、8091號起訴書，暨95年度偵字第17067 號移送併意旨書均未經提起公訴，且該部分犯行與被告田淑玲業經判決確定之與胡技烜共犯連續詐欺取財罪部分非屬實質上或裁判上一罪，而係數罪併罰關係，是被告田淑玲本案共犯意圖營利供給賭博場所罪之犯罪事實，並不包含在被告田淑玲於前開臺灣高等法院96 年 度上易字第352 號確定判決之訴訟客體範圍內，雖前開臺灣高等法院判決理由欄第壹項「被告胡技烜、田淑玲、許志煌有罪部分」第三款第12行載有：「被告胡技烜及田淑玲就刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪犯行間，有犯意聯絡、行為分擔，皆為共同正犯」等語，惟此並非檢察官擇為訴訟客體之社會事實關係，應無判決之實質確定力，即非既判力所及，不得資為認定是否同一案件之準據，是揆諸首開說明，難認本案被告田淑玲共同意圖營利供給賭博場所罪與前案犯罪事實同一，兩者應非同一案件，辯護人主張被告田淑玲涉犯共同意圖營利供給賭博場所罪部分應為免訴判決等云云，於法尚有未合，先予敘明。

四、查就被告田淑玲共犯圖利供給賭場罪部分，被告行為後，刑法部分條文於94年2 月2 日經總統公布修正，並自95年7 月1 日起施行，其中與本案有關之第2 條、第28條、第33條規定均已修正；又刑法施行法增訂第1 條之1 ，亦於95年6 月14 日 經總統公布，並自同年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第 1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。次按本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5 月23日95年度第8次刑庭會議著有決議可資參照。經查：

（一）刑法第268 條前段意圖營利供給賭博場所罪、同條後段意圖營利聚眾賭博罪，法定刑原均為3 年以下有期徒刑，得併科銀元3 千元以下罰金，且自24年7月1日施行後即未再修正，惟就罰金刑部分，依增訂之刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月 7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年 6月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」及修正之刑法第33條第5 款規定：「主刑之種類如下：‥‥‥五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」等規定，則修正後刑法第268 條前段意圖營利供給賭博場所罪、同條後段意圖營利聚眾賭博罪所得併科之罰金刑最高均為新臺幣9 萬元，最低均為新臺幣1 千元，然依修正前之刑罰法律即罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定之提高10倍及刑法第33條第5 款規定之罰金最低額銀元1 元計算，意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪之罰金刑最高均為銀元3 萬元，最低額均為銀元1 元，折算為新臺幣後，修正前後刑法第268 條前段意圖營利供給賭博場所罪、同條後段意圖營利聚眾賭博罪罰金刑部分最高額雖同為新臺幣9 萬元，然修正前刑法第 268條前段意圖營利供給賭博場所罪、同條後段意圖營利聚眾賭博罪罰金刑最低額均僅為新臺幣3 元，遠低於修正後刑法第268 條前段意圖營利供給賭博場所罪、同條後段意圖營利聚眾賭博罪罰金刑最低額均為新臺幣1 千元，比較修正前、後之刑罰法律，自以修正前之法律較有利於被告。

（二）刑法修正後，已將第28條之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，亦即新法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，自屬行為後法律之變更（最高法院96年台上字第3773號判決意旨參照）。本案被告為實行犯罪行為之正犯，則適用修正施行前即行為時之刑法第28條規定論擬，並無不利於被告。

（三）被告行為時刑法第51條第5 款原規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行之刑法第51條第5 款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」以適用行為時之規定，對被告較為有利。

（四）綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭說明及修正後刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原則，本案以適用修正前即行為時之相關刑罰法律，對被告較為有利，並應整體適用修正前刑法相關規定論處。

四、核被告所為，係犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪，及同法第168 條之偽證罪。被告就意圖營利供給賭博場所罪部分，與胡技烜間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯之共同意圖營利供給賭博場所罪及偽證罪間，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。爰審酌被告素行，其與胡技烜共同意圖營利提供場所賭博，助長賭博風氣，又為證人作證時就案情有重要關係之事項為虛偽證言，對國家司法偵查產生危害，足以陷偵審於錯誤之危險，妨害司法正義之實現，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、對社會造成之危害，及犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。又被告上揭犯罪時間均在96年4 月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，應依該條例第 2條第1 項第3 款之規定，均減其宣告刑2分之1。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、修正前第28條、現行刑法第168 條、修正前第268 條前段、第51條第5 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官徐文豪到庭執行職務

刑法第168條於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7 年以下有期徒刑。

刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。