臺灣臺北地方法院101年度易字第891號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　101年度易字第891號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

花世軒

　　　　　　涂清順

上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第7124號），本院判決如下：

主文

事實

一、涂清順、花世軒與張峰欽（現由臺灣士林地方法院檢察署另案通緝中）、真實姓名年籍不詳，綽號「阿強」之成年男子及某不知名成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，分別為以下犯行：

㈠、涂清順、花世軒、張峰欽、「阿強」及真實姓名年籍均不詳之成年男子，於民國101 年2 月16日清晨5 時許，至葉建良位於臺北市○○區○○路0 段00○00號2 樓之住處，由該真實姓名年籍均不詳成年男子負責在上址樓下把風，張峰欽則持客觀上足以危害他人生命、身體安全可供為兇器使用之金屬扳手1 支，毀壞該址2 樓大門之喇叭鎖後，涂清順、花世軒、張峰欽及「阿強」旋即進入屋內，並竊得廠牌為 APPLE牌、型號為iPhone4 之智慧型手機1 支、張秀雲軍人身分證及健保卡各1 張，得手後，推由張峰欽、涂清順將上開智慧型手機變賣，再朋分所得款項。

㈡、涂清順、花世軒、張峰欽、「阿強」及真實姓名年籍均不詳之成年男子，於101 年2 月20日凌晨2 時20分許，至黃淑玲位於臺北市○○區○○路0 段00巷0 弄00號2 樓之住處，由該真實姓名年籍均不詳成年男子負責在上址樓下把風，張峰欽及涂清順則持客觀上足以危害他人生命、身體安全可供為兇器使用之美工刀1 把、破壞剪1 支，割開並穿越該址2 樓之紗窗，再破壞門栓鎖後，涂清順、張峰欽、花世軒及「阿強」旋即進入屋內，竊得廠牌為華碩之筆記型電腦1 台，得手後，交由張峰欽、涂清順將上開筆記型電腦變賣，再朋分所得款項。嗣經葉建良及黃淑玲報警處理，警方於黃淑玲住宅之後陽台曬衣桿上採得指紋2 枚，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其中1 枚與花世軒之指紋相符，因而循線查獲上情。

二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159 條之1 、第159 條之5 及第206 條等規定，該條文之立法理由足參。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之 1之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力等），認為當然有鑑定之必要者，而基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力。從而，本案臺北市政府警察局中正第二分局依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局為指紋比對鑑定所出具之鑑定書，為上開傳聞法則例外規定，應具有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。刑事訴訟法第159 條之2 規定所謂「調查中所為之陳述與審判中不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力；所稱「外部情況」之認定，例如，１、時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象產生。２、有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。３、受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。４、事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。５、警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。６、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。是若被告以外之人於審判外之陳述，係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認具有證據能力。本件共同被告花世軒於警詢中就被告涂清順參與犯罪之過程，供稱：被告涂清順就犯罪事實欄一㈠、㈡所示之犯罪均有參與等語，嗣於本院102 年 3月14日審判程序中以證人身分作證時，卻翻異前詞，證稱：被告涂清順並未參與上開竊盜犯行云云，是共同被告花世軒於警詢及本院審理中之陳述，已有前後不符之情。被告涂清順爭執共同被告花世軒於警詢中所為之供述無證據能力云云，惟審酌：

㈠、共同被告花世軒於接受員警詢問時，距案發時刻較近，記憶較清晰，尚無暇深慮利害關係，為不實陳述之蓋然性較低。且共同被告花世軒先前於警詢陳述時被告涂清順未在場，其直接面對詢問警員所為陳述自較為坦然，亦無來自被告涂清順同庭在場之壓力而有出於虛偽不實之指證，其陳述應較趨於真實。復觀共同被告花世軒於警詢供述之內容，並無誇張或與常情有違之處，核與渠於本院102 年3 月13日準備程序中所為供述內容大致相符，並無矛盾。且共同被告花世軒就同一事實反覆接受不同司法人員訊問，猶能對上開事實之細節，供述內容大致相符，足認渠於警詢所言尚非虛妄，顯見共同被告花世軒於警詢中所為陳述並非臨時杜撰捏造，應是親身體驗之事實經過，可信度高。又共同被告花世軒於警方進行詢問後，均經其按捺指印確認筆錄記載內容無訛，有警詢筆錄在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第7124號，下稱偵卷，第5 頁反面、第9 頁），渠於本院審理中亦稱警詢筆錄所記載之內容與渠當時陳述之意思均相同等語（見本院101 年度易字第891 號卷，下稱本院卷，第153 頁反面、第170 頁），堪認渠於警詢之陳述具有任意性且有特別可信之情形無疑。

㈡、共同被告花世軒雖曾於本院審判程序中證稱：先前伊於警詢時有施用安非他命，故講話比較快，警詢供稱被告涂清順有參與竊盜是不實在云云（見本院卷第108 頁反面）。惟查，共同被告花世軒歷經本院兩次準備程序，均未曾提及伊於警詢時有施用安非他命，遲至本院審判程序中始突然改稱伊於警詢時有施用安非他命，則所述是否為臨訟編篡之詞，已非無疑。況共同被告花世軒不僅於警詢中供稱被告涂清順有參與竊盜犯行，其於本院兩次準備程序中亦均明確供稱被告涂清順為共犯（見本院卷第142 頁、第153 頁反面至第154 頁），而經檢察官於本院審判程序中詰問共同正犯花世軒，除警詢陳述外，為何兩次準備程序亦均供稱被告涂清順有參與時，共同被告花世軒未能自圓其說，僅能以「昨天我也不知道我為何會這樣講。」云云迴避問題（見本院卷第108 頁反面），顯見共同被告花世軒於警詢及本院準備程序中供稱被告涂清順有參與竊盜等情，並無虛假，應堪採信。是共同被告花世軒於本院審判程序中辯稱伊於警詢時有施用毒品，故警詢所述不實在云云，純屬迴護被告涂清順之詞，不足採信。

㈢、綜上，共同被告花世軒之警詢陳述，應有值得信賴合法之外觀，且無證據顯示上開警詢過程有何違法取供之瑕疵存在，其證述出於任意性應堪認定，是其警詢所述具有可信之特別情況，至為明灼。另觀本件竊盜案均係於深夜凌晨時分，在私人住宅內發生，具有隱密性之特色，本院已無從再取得攸關被告涂清順犯罪之共同被告花世軒相同證述內容，故為證明被告涂清順犯罪事實存否所必要，依前開法條意旨，共同被告花世軒於警詢所為陳述自有證據能力。被告涂清順爭執共同被告花世軒警詢陳述無證據能力云云，自屬無據。

三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院 94年度台上字第 3277號判決可資參照）。經查，本判決所引用之證人即被害人葉建良、黃淑玲於警詢所為陳述、臺北市政府警察局中正第二分局刑案現場勘查報告，其性質雖均屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序中就證據能力部分均表示不爭執（見本院卷第60頁反面、第141 頁至第141 頁反面），且迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未再聲明異議，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認上揭證據資料均有證據能力。

四、末以卷附現場照片，乃以科學、機械之方式對於當時之情況所為忠實且正確之紀錄，其證據目的及性質均非供述證據，自無傳聞法則規定之適用，又查無違法取證之情事，且與被告本件犯行之待證事實有關，應有證據能力。

貳、犯罪事實之認定訊據被告花世軒對於上揭犯罪事實均坦承不諱，而被告涂清順則矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：上開2 次竊盜犯行伊均未參與云云。惟查：

一、被告花世軒有為上揭犯罪事實，業據被告花世軒於警詢及本院審理中坦承不諱（見偵卷第4 頁反面至第5 頁反面，本院卷第153 頁反面至第154 頁反面、第173 頁），核與證人黃淑玲、葉建良於警詢中之證述相符（見偵卷第16頁至第19頁），且經警於證人黃淑玲住宅內採集可疑指紋送鑑驗比對之結果，與被告花世軒之指紋相符，有內政部警政署刑事警察局101 年3 月13日刑紋字第0000 000000 號鑑定書在卷可稽（見偵卷第23頁至第25頁），而證人黃淑玲住宅之紗窗、鋁門門鎖及證人葉建良住宅之木門喇叭鎖遭到鐵鉗類或其他鐵具破壞等情，亦有臺北市政府警察局中正第二分局刑案現場勘查報告2 份（見偵卷第34頁、第48頁反面）及現場照片 5張（見偵卷第44頁至第44頁反面、第61頁反面）在卷為憑，足認被告花世軒上開任意性之自白與事實相符，其確有如犯罪事實欄所載之竊盜犯行，洵堪認定。至於被告花世軒雖供稱伊在證人葉建良住處僅竊取iPhone手機1 支，並未竊取張秀雲軍人身分證及健保卡各1 張云云。惟查，上開物品失竊乙情，業據證人葉建良於警詢中證述綦詳（見偵卷第19頁），又證人葉建良於警詢中尚未知悉犯人身分，難認其於案發之初所為指述有何誣陷之意，且上開物品並非價值不斐之物，亦難想像證人葉建良會為此等小利而為不實之指述，況本件並非被告花世軒單獨行竊，仍有其他共犯，上開物品亦可能係其他共犯所竊，從而證人葉建良失竊之物品除iPhone手機1 支外，尚有張秀雲軍人身分證及健保卡各1 張等物，應堪認定。另證人葉建良於本院審理中，雖又證稱：伊失竊之物品尚有廠牌為 Apple 牌之iPod TOUCH 1台云云，惟 iPodTOUCH 為有相當價值之物，衡情一般人於清點遭竊物品時，旋即會發現該物品不翼而飛，進而向警方報告，然本件證人葉建良於警詢及員警製作刑案現場勘查報告時，均未曾表示有失竊iPod TOUCH 1台（見偵卷第19頁、第48頁），遲至本院審理中始證稱有失竊iPod TOUCH，與常情不符，尚難採信為對被告等不利之認定，附此敘明。

二、又據被告花世軒於警詢及本院準備程序中均供稱：兩次竊盜犯行均係伊、被告涂清順、張峰欽、「阿強」及一位不知名之男子所為，該不知名男子負責在樓下把風，其餘四人前往現場行竊等語（見偵卷第4 頁反面至第5 頁，本院卷第 153頁反面至第154 頁）。此外，被告花世軒於警詢中亦明確指認黃淑玲住宅附近監視錄影器於案發當時攝得之畫面中，第一個出現穿著帽T 之人係張欽峰，較胖的係被告涂清順，伊係第三位，另一位不知其姓名等語（見偵卷第8 頁）。再觀諸被告花世軒所為供述內容，倘被告花世軒知悉真實姓名者，即供稱真實姓名，僅知悉綽號者，即供稱綽號，連綽號亦不知者，便供稱「不知名」，顯見被告花世軒對於參與犯罪者身分之供述，並無虛假杜撰或臆測之情，應屬信而有徵。參以被告花世軒於警詢及本院兩次準備程序中，就同一事實反覆接受不同司法人員訊問，猶供述一致，且被告花世軒既已坦承竊盜犯行，對於其他共同參與竊盜者之身分等與己身無利害關係之事項，當能據實陳述，益徵渠所言尚非虛妄，應堪採信，是被告涂清順確有參與上開竊盜犯行乙節，亦堪認定。

三、被告涂清順雖辯稱：伊未參與上開竊盜犯行，因伊先前曾質問被告花世軒有無偷竊打火機，被告花世軒心生不滿，遂挾怨報復，誣指其參與竊盜云云。惟據被告涂清順於本院審理中證稱：伊上次見到被告花世軒大約是101 年3 月間，斯時被告花世軒因缺錢孔急，向伊借新臺幣（下同）1,000 元，而在這次借錢之前，被告花世軒也曾向伊借過車錢200 元，伊就直接給被告花世軒，沒有向被告花世軒要回來，給 200元車錢一事是發生在借款1,000 元之前云云（見本院卷第29頁反面），嗣於本院審理中又供稱：伊質問被告花世軒有無取走打火機一事，是發生在借款1,000 元一事之後，伊與被告花世軒最後一次見面是被告花世軒來跟伊要車錢，當時伊有給被告花世軒車錢，此事發生在借款1,000 元一事之後云云（見本院卷第30頁），細譯被告涂清順就伊質問被告花世軒有無取走打火機之時間點，前後陳述不一。又被告涂清順於偵查中供稱：伊在101 年3 月間有看到被告花世軒及張峰欽去證人即提供住處供被告涂清順寄放物品之洪曉彬家中，當時證人洪曉彬經濟不太好，如果他有需要我會幫忙一些云云（見偵卷第 94 頁），嗣於本院審理中又改稱：伊當時（101 年3 月間）認為打火機是被告花世軒拿的，而非證人洪曉彬拿的，因為當時的情況是證人洪曉彬不缺錢云云（見本院卷第30頁反面），就為何伊認為打火機係被告花世軒取走而非證人洪曉彬取走之原因，亦有前後矛盾之情形。是被告涂清順辯稱因伊先前曾質問被告花世軒有無取走打火機，因而使被告花世軒懷恨在心乙節，前後所述多有齟齬，尚難採信。復據被告花世軒於本院準備程序中供稱：伊與被告涂清順並無恩怨，交情還好，先前都沒有過糾紛等語（見本院卷第142 頁），益徵被告涂清順與被告花世軒是否曾有上開糾紛之可疑。又倘被告花世軒與被告涂清順事前確有糾紛，故被告花世軒挾怨報復誣指被告涂清順參與竊盜，則被告花世軒大可於本院審判程序中順勢為與先前一致之陳述，繼續緊咬被告涂清順亦有參與竊盜，然被告花世軒卻於本院審判程序中改口供稱被告涂清順未參與竊盜，顯與一般挾怨報復之常情有違。再參以被告涂清順於本院審理中供稱：伊先前有給被告花世軒約200 元之車錢，被告花世軒缺錢時會向伊借錢等語（見本院卷第29頁反面），堪認被告涂清順與被告花世軒之間關係尚稱良好，殊難想像被告花世軒會因被告涂清順質問有無取走打火機，即對向來關係尚稱良好之被告涂清順為求挾怨報復，甘冒誣告罪重典，而為上開不實之陳述。況被告涂清順就伊與被告花世軒曾因打火機一事發生爭執乙節，並未提出相關證據供本院參酌，自難僅憑被告涂清順片面之詞，逕採為對其有利之認定。綜上，被告涂清順辯稱被告花世軒挾怨報復云云，純屬推諉卸責之詞，不足採為對被告涂清順有利之認定。

四、另被告花世軒固曾於本院審判程序中證稱：被告涂清順未參與上揭竊盜犯行云云（見本院卷第108 頁反面至第109 頁）。惟查，被告花世軒於警詢、本院102 年3 月4 日準備程序及102 年3 月13日準備程序中均明確供稱被告涂清順亦有參與上開竊盜犯行（見偵卷第 4 頁反面至第 5 頁，本院卷第142 頁、第153 頁反面至第154 頁），卻於本院102 年3 月13日準備程序之翌日，即本院102 年3 月14日之審判程序中，翻異先前一致且明確之供述，改稱被告涂清順未參與竊盜，已有可疑。再被告花世軒確有於上開時間與張峰欽等人一同前往證人黃淑玲住宅之情，已如前述，而被告花世軒亦於警詢中明確指認黃淑玲住宅附近監視錄影器於案發當時攝得之畫面中，第一個出現穿著帽T 之人係張欽峰，較胖的係被告涂清順，伊係第三位，另一位不知其姓名等語（見偵卷第8 頁）。衡情被告花世軒既坦承竊盜犯行，對於與己身利害無涉之其他犯罪參與者之身分，當能期待其據實陳述，而被告花世軒既能於警詢中詳細指認各人之身影，其於警詢中之指認應非虛妄。至於被告花世軒於本院審理中改口供稱：影片中伊只知道穿著白色帽T 之人為張峰欽，其餘三人均不知為何人，伊不知張峰欽為何會前往該處，光碟畫面中沒有伊云云（見本院卷第167 頁至第167 頁反面），然被告花世軒於警詢中除指述參與竊盜犯行之人為何外，甚而可具體指認影片中之人，衡以常情，除與影片中之人相識外，實無人可指述，況就其是否為影片中之人更無誤認之可能，然被告花世軒非但翻異前詞，改稱：伊不認識影片中之人，甚而亦否認其為其中之一員，且就前後不一之指述，亦無法為具體之說明，其為袒護被告涂清順之心，昭然若揭。復參以被告花世軒於本院審理中，對於關鍵問題，常以「我不知道」等語迴避（見本院卷第167 頁反面至第168 頁反面），顯見被告花世軒於本院審判程序中語多琢磨，且與事實不符，顯係因被告涂清順彼時亦在庭上，被告花世軒證詞多出於迴護被告涂清順所為，不足為採。是被告花世軒此部分供述尚不足採為對被告涂清順有利之證據。

五、綜上，本件事證明確，被告涂清順、花世軒之犯行洵堪認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑之理由

一、刑法第321 條第1 項第2 款所謂「毀越」門扇、牆垣，依司法院26年院字第610 號解釋，係指毀損或越進而言，毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處斷，不以二者兼而有之為必要，故應區分行為人之行為態樣究係「毀越」或「毀而不越」或「越而不毀」，不能概以毀越論之。而所謂「越進」應解為超越或踰越而進，若啟門入內即非可謂之越進。行為人毀壞門扇伸手入內行竊，固可構成毀越之態樣，但如毀壞門扇而伸手入內打開門鎖而再啟門入室竊盜，其行為則該當於「毀壞」之態樣，而非「毀越」（最高法院22年上字第454 號判例要旨參照）。又毀壞門鎖而行竊，應視該鎖之性質而論以毀壞安全設備或門扇，若該門鎖係附加於門上之鎖，則係毀壞安全設備竊盜，如該鎖為門之一部，則應認為毀壞門扇之加重竊盜罪（最高法院 74年度台上字第 243 號、83年度台上字第3856號判決意旨參照）；一般門窗固當然屬於防閑之安全設備，但「紗窗」則不然，蓋「紗窗」之通常功能在於防止蚊蠅或其他昆蟲侵入室內而設，須與門窗具有不可分離之結合而成為防閑之安全設備者，始得認係防閑之安全設備（最高法院97年度台非字第31號判決意旨參照）。查本件證人葉建良住宅內遭破壞之喇叭鎖與門結合為一體，構成大門之部分，有現場照片4 張在卷可參（見偵卷第61頁至第61頁反面），是被告等毀壞上開喇叭鎖，再啟門入室行竊自屬毀壞門扇竊盜之行為，公訴意旨認此部分構成毀越門扇竊盜，容有未洽，應予更正；又證人黃淑玲住宅內遭破壞之紗窗固係防蚊蟲而設，惟與落地窗連為一體，具有不可分離之結合，仍兼具隔絕防閑作用，而門栓鎖係固定於牆上，非門扇之一部，而作為控制門扇開關之用，依社會通常觀念，亦有防閑之功能，二者俱屬安全設備，有現場照片5 張在卷可稽（見偵卷第43頁反面至第44頁反面），是被告等破壞證人黃淑玲住宅內之紗窗後，穿越紗窗，再破壞門栓鎖，入內行竊之行為，自屬毀越安全設備竊盜之行為。

二、刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；亦即行為人攜帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險性，即為已足，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問（最高法院79年台上第5253號判例、74年度第3 次刑事庭會議決議意旨可資參照）。訊據被告花世軒於本院審理中證稱：被告等係持金屬扳手破壞證人葉建良住宅內之喇叭鎖，用美工刀割破證人黃淑玲住宅內之紗窗，以破壞剪破壞證人黃淑玲住宅內之門栓鎖等語（見本院卷第154 頁）。而證人葉建良住宅內之喇叭鎖及證人黃淑玲住宅內之門栓鎖遭外力撬損扭壞，黃淑玲住宅內之紗窗遭利器割破等情，有現場照片7 張在卷可查（見偵卷第43頁反面至第44頁反面、第61頁反面），衡情一般住家所使用之喇叭鎖、門栓鎖及紗窗，均屬堅固耐用之物，以達防閑之效，本件被告等於行竊時所攜帶之金屬扳手、破壞剪、美工刀，既足以破壞上開喇叭鎖、門栓鎖及割破紗窗，倘非質地相當堅硬之物，且有相當長度適以施力，實難成其效，則若持之用以攻擊人體，顯亦足以造成傷害，此為審判實務所週知，是可認該等器物客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，應屬刑法第321 條第 1項第3 款所定之兇器至明。

三、故核被告涂清順、花世軒就犯罪事實欄一㈠所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第4 款之結夥三人以上，攜帶兇器，毀壞門扇，侵入住宅竊盜罪；就犯罪事實欄一㈡所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第4 款之結夥三人以上，攜帶兇器，毀越安全設備，侵入住宅竊盜罪。被告涂清順、花世軒與張欽峰、「阿強」及另一姓名年籍不詳之成年男子，就上開2 次竊盜犯行均係共同為之，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。而被告等犯上開2 次竊盜犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又刑法第321 條第1 項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照）。本件起訴書雖未就被告等攜帶兇器部分於犯罪事實欄中敘明，惟該部分與其餘起訴部分為事實上一罪，為起訴效力所及，且攜帶兇器部分業經蒞庭公訴檢察官於 101 年9 月20 日，以101 年度蒞字第12989 號補充理由書補充更正之（見本院卷第57頁至第58頁），本院自得併予審理，且無庸變更起訴法條。再被告等毀壞門扇、毀越安全設備後而入室行竊，其毀損及侵入住宅行為已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成毀損罪及侵入住宅罪之理（司法院（73）廳刑一字第603 號函、最高法院27年上字第1887號判例意旨參照），附此敘明。

四、被告涂清順前於97年間，因竊盜案件，經臺灣高等法院於97年12月25日以97年度上易字第2354號判決處有期徒刑8 月確定；又於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於97年7 月8 日，以97年度易字第1396號判決處有期徒刑4 月確定；上開2 罪，並經臺灣高等法院於98年6 月22日，以98年度聲字第1815號裁定應執行有期徒刑10月，嗣於98年11月30日縮刑期滿執行完畢；被告花世軒前於100 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於100 年9 月13日，以 100年度簡字第3121號判決處有期徒刑4 月確定，嗣於101 年 2月1 日易科罰金執行完畢；上開各情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第 177 頁、第 188 頁至第190 頁），渠等於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告等欠缺尊重他人財產法益之觀念，不思以正當管道獲取所需財物，竟結夥持兇器破壞他人住處門扇或安全設備入內，恣意竊取他人之物，危害社會治安甚鉅，且造成他人內心恐懼及財產損失，所為實應嚴懲。惟念被告花世軒坦承犯行，犯後態度尚可，暨被告等自述國中肄業之教育程度及勉持之家庭經濟狀況（見偵卷第4 頁、第14頁），及渠等之犯罪動機、目的、手段、素行、被害人遭竊財物價值、犯罪參與程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

五、又本件被告等行為後，刑法第50條業於102 年1 月23日修正公布，同年月25日生效，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後分列第1 、2 項，第1 項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第2 項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」該條雖增列併合定應執行刑之例外規定，惟本件並非該條新增但書之情形，並無新舊法比較之問題，應逕依一般法律適用原則適用裁判時法（即現行法）。爰依上開規定，本院本於罪責相當之要求，在外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告涂清順、花世軒犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，各定如主文所示之應執行刑，以示懲戒。

六、至於未扣案之金屬扳手1 支、破壞剪1 支、美工刀1 把等工具，為共犯張峰欽所有供本件犯罪所用之物，惟均未扣案，亦無其他積極事證足認上開工具現時尚屬存在而未滅失，為免將來執行上之困難，爰不併予宣告沒收。

乙、無罪部分

壹、本件公訴意旨另以：被告涂清順與張峰欽於101 年1 月間，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，侵入證人即被害人王蓬君業已於95年間搬離之位於新北市○○區○○街0 巷0 號之1 二樓舊居處，竊取墨水字畫11幅、王時雯畢業證書1 紙、王時雯學生修業證書1 紙、王時雯海山國中臨時畢業證書1 紙、王時雨兵籍書1 紙、王時雨大專生集訓班優勝狀1 紙、紀念幣1 枚、王蓬君板橋中學畢業證書1 紙等物，因認被告涂清順此部分涉犯刑法第320 條第1 項竊盜罪嫌等語。

貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。是本案被告就上開公訴意旨所述部分既經本院認定犯罪不能證明，本判決就無罪部分即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

叁、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第15 4條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。另刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。

肆、本件公訴意旨認被告涂清順有前揭竊盜犯行，無非係以證人王蓬君於警詢中之證述、證人即在其住處查獲證人王蓬君失竊物品之洪曉彬於警詢中之證述、搜索扣押筆錄、扣案物品照片9 張、物品發還領據等，為其主要論據，惟被告涂清順堅決否認有何竊盜犯行，辯稱：伊沒有去王蓬君住處，對於本件竊盜案並不知情等語。經查：詢據證人王蓬君於警詢中證稱：伊於95年中搬離新北市○○區○○街0 巷0 號之1 二樓之住處，並將上開失竊物品置放於該住處內，可能因為久無人住，大約於101 年1 月遭竊賊侵入竊盜等語（見偵卷第20頁反面）。惟依證人王蓬君於警詢時所述，上開住處係在其搬離後遭人侵入竊盜，顯見證人王蓬君並未目擊其所有財物失竊之經過，是其證詞僅足認定其上揭住處曾遭人侵入行竊財物，但尚不足以資為對被告不利認定之依據。又證人洪曉彬於警詢中證稱：警方從伊住處起獲之證人王蓬君所有之失竊物品，是被告涂清順所寄放，被告涂清順並未說明該寄放物品之來源，僅稱是撿到的等語（見偵卷第11頁），並有搜索扣押筆錄（見偵卷第21頁）、扣押物品目錄表（見偵卷第22頁）、扣案物品照片9 張（見偵卷第65頁至第67頁）、物品發還領據（見偵卷第68頁）在卷可佐，綜上，固足證證人王蓬君失竊之物品於證人洪曉彬住處起獲，而該等失竊物品係由被告涂清順寄放之事實，惟持有失竊物品，在社會經驗上其原因非一，縱被告涂清順係以竊盜、搶奪、強盜、詐欺、拾得遺失物或收受贓物等犯罪手段取得上開失竊物品，然所涉犯罪構成要件各有不同，尚不能僅因其持有失竊物品而任意擬制推測。持有失竊物品之原因既不止行竊一端，苟無其他證據足資證明被告涂清順確有上開竊盜行為，則在「證人王蓬君所有物品遭竊」與「被告涂清順持有該失竊物品」之關連為何未有充足之證據得以證明之情況下，本院基於「罪證有疑，唯利被告」之證據法則，爰為對被告涂清順有利之認定，認本件尚難僅憑上開證據，逕指被告涂清順有上揭竊盜犯行。

伍、總結以言，公訴人所提出之上開證據及指出證明之方法，均無從說服本院形成被告涂清順確有上揭竊盜犯行之心證。此外，復無其他積極證據足資認定被告涂清順確有公訴人所指上揭犯行，基於無罪推定之原則，既不能證明被告涂清順有此犯罪，揆諸前揭說明，自應就此部分為其無罪之諭知。至於本件被告涂清順是否涉犯侵占罪或贓物罪，則應由檢察官另為適法之處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第 1項，刑法第321 條第1 項第4 款、第3 款、第2 款、第1 款、第51 條 第5 款、第47條第1 項、第28條，刑法施行法第1 條之 1第1 項、第2 項前段之規定，判決如主文。

本案經檢察官黃筵銘到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法 官 柯姿佐