臺灣臺北地方法院101年度訴字第660號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第660號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

張國強

選任辯護人

許瑞榮律師

被告

張國棟

選任辯護人

趙元昊律師

　　　　　　黃慧仙律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第2226號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴人起訴意旨以：被告張國強、張國棟均明知未經許可不得持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之手槍，竟自不詳時間起，共同持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS 型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1 把（槍枝管制編號為0000000000號，下稱本案槍枝）。嗣於民國100年（起訴書誤繕為101年）12月30日下午5時許，由被告張國強帶同警方前往臺北市○○區○○路0段000巷0號0樓被告張國強、張國棟所開設之全教殯儀實業有限公司（下稱全教公司），經警方逕行搜索，在1樓辦公室門後水槽旁櫃子扣得本案槍枝。因認被告2人涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨可資參照）。此即學說所指基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無合理懷疑」之程度，否則於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂「不自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。

三、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度、㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）、㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性、㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 號判例意旨可資參照）。經查，本件警方於上開時、地搜索而扣得本案槍枝之程序，因屬無令狀搜索，且與刑事訴訟法第131條第1項第3款、同條第2項緊急搜索之要件均有未合，業經本院以101年度急搜字第1號裁定予以撤銷，提起抗告後，復經臺灣高等法院以101年度抗字第120號裁定駁回抗告確定在案，此經本院核閱上開案號卷宗查明無誤，且依本件承辦員警施富山、謝世璋、鄧印廷於本院審理中之證述，可知其等於搜索當時均明知全教公司之辦公處所非屬本院核發搜索票所載之搜索範圍，仍逕行違法搜索（見本院卷第155頁正面、第159頁正面至背面）；惟被告2 人涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝罪嫌，如成立該罪，對於社會秩序危害甚鉅，且警方已就被告2 人之住所取得搜索票，雖逾越令狀授權範圍而至全教公司辦公處所違法搜索，惟其違背法定程序之情節應較全無搜索票而任意搜索之情形為輕，又觀諸本院就現場搜索光碟所為勘驗筆錄所示，本案槍枝乃放置於全教公司後方倉庫之櫃子內（見本院卷第77頁背面至第79頁正面），則若依合法程序搜索，應亦得於相同之位置搜得該槍枝，是本院綜合考量上開關於基本人權保障及公共利益維護之各項情狀後，認警方因違法搜索而取得之本案槍枝及其衍生證據，仍具有證據能力。復按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨可資參照）。是本件被告2 人既均經本院認定無罪，本院即不再論述以下所援引其他傳聞證據之證據能力。

四、公訴意旨認被告2 人涉犯前揭罪嫌，無非以檢舉本件犯行之證人A （真實姓名年籍詳不公開卷）於警詢時及偵查中之證述、證人即本件承辦員警施富山、謝世璋、許夏睿、鄧印廷於偵查中之證述，及臺北市政府警察局大安分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、逕行搜索報告書、職務報告、現場搜索光碟、內政部警政署刑事警察局101 年2月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表及照片、扣案之本案槍枝等，為其論據。

五、訊據被告2 人均堅詞否認有何非法持有可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝之犯行，被告張國強辯稱：本案槍枝不是伊的，亦不知是何人持有本案槍枝，本件查獲處所有很多人會出入，該處是伊等的廟及全教公司的辦事處，伊等廟的人，包括2 個會計及股東即伊、黃龍五、林鈺鈞，還有開設全教公司的黃雨農，及廠商、附近的鄰居、一些來廟裡拜拜的人，都會出入該處等語；而被告張國棟則辯稱：本案槍枝不是伊的，亦不知是何人持有本案槍枝，伊平常很少去本件查獲處所，只知道那邊出入很複雜，旁邊有檳榔攤、有葬儀社，還有開餐廳的人都會出入那邊等語。

六、本院得心證之理由：

㈠關於被告張國強於100年12月30日下午5時許，帶同警方前往全教公司之貨櫃屋辦公室，經警方實行搜索，在該辦公室門後倉庫之櫃子扣得本案槍枝，且經送內政部警政署刑事警察局以檢視法及性能檢驗法鑑驗結果，本案槍枝（不含彈匣）認係改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，業經證人施富山、謝世璋、許夏睿、鄧印廷於偵查中及本院審理中證述屬實，並有臺北市政府警察局大安分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、逕行搜索報告書、職務報告、內政部警政署刑事警察局101年2月2 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表及照片、本院就現場搜索光碟所為勘驗筆錄等在卷可稽，復有本案槍枝扣案可佐，是上開事實應堪認定。

㈡惟查，檢舉本件犯行之證人A於警詢時先稱：於100年12月中旬伊開車回家將車停好後，被告張國棟跟伊打招呼，於是伊基於禮貌就拿出香菸要請其抽，被告張國棟說伊的香菸不適合其，因為其香菸裡有摻東西，當下被告張國棟就往其車號0000-00 號的車子打開左前車門，坐在駕駛座上，再打開車內扶手蓋子，從內取出1 包第三級毒品愷他命並摻在香菸，其有請伊上車並問伊是否要嘗試，當場遭伊委婉拒絕，此時車內扶手箱蓋子還沒蓋上，伊有看見扶手箱子裡面有1 把手槍及1 個有裝填子彈的彈匣，被告張國棟私下告訴伊，這是其雙胞胎哥哥即被告張國強要的，被告張國棟的放在另一台車號0000-00號車上云云（見不公開101年度警聲搜字第18號卷第5頁正面至背面），證人A於偵查中復稱：伊是在被告張國棟車上看到槍，其是拿來拿去，伊看到的槍並無生鏽，看起來七、八成新，就是本案槍枝，本案槍枝與伊當初在被告張國棟車上看到的那一把完全一樣，伊知道其有槍後先和大安分局聯繫、報案，之後伊才捏造債款要被告2 人幫伊收，其等要伊去臺北市辛亥路類似像葬儀社的小貨櫃辦公室，且其等叫小弟把東西帶過來說等下一起去收款，小弟就把槍拿來，有用牛皮紙包住云云（見不公開101 年度偵字第2226號卷第144頁），惟證人A於本院審理中改稱：伊於100 年快過年的時候，於某日白天在被告張國強銀色的汽車裡面看到其持有槍枝，是在駕駛座旁邊車門下方放東西的地方看到的，車子當時停放在第二殯儀館，伊那時去幫伊的親友上香，沒有進到那部汽車裡面，伊是靠近車子左邊駕駛座經過時，因窗戶有開一個細縫，不小心被伊看到，伊當時頭沒有伸進去車內，眼睛距離車門差不多2 台尺左右，只看一眼就走，大約2、3秒，因伊當兵是特種部隊退伍的，伊看那百分之百是槍沒有錯，伊就這樣去檢舉，伊當時看到被告張國強自己一個人坐在車子裡面，伊只有看過這次張國強持有槍枝，除了看到該槍枝外，伊沒有去注意到置物槽裡面還有彈匣、子彈或槍枝其他零件，伊不知道被告張國強有雙胞胎兄弟，不認識亦無看過被告張國棟，伊去跟警員施富山檢舉本件時，只有檢舉被告張國強一個人云云（見本院卷第124頁正面至第127頁正面）。對照上開證人A 於警詢時、偵查中及本院審理中所述，則關於「證人A是否認識被告張國棟？」、「證人A係因回家時遇到被告張國棟，隨被告張國棟至其車輛而看到本案槍枝，抑或係因去第二殯儀館為親友上香時，偶然經過該車輛而看到本案槍枝？」、「當時放置本案槍枝之車輛係由被告張國強所使用，或係由被告張國棟所使用？」、「本案槍枝係置於該車輛扶手箱內，或置於駕駛座旁邊車門置物槽中？」、「證人A 看到本案槍枝當時是否亦有看到彈匣？」等重要環節，證人A 前後說詞均有相當之歧異，且觀諸卷附本案槍枝之照片所示，該槍枝之外觀明顯生鏽斑駁而十分陳舊（見101 年度偵字第2226號卷第40至43頁），顯非如證人A 於偵查中所稱「並無生鏽且看起來七、八成新」之狀態。矧證人A 於本院審理中陳稱其係於靠近被告張國強車輛左邊駕駛座經過時，因窗戶有開細縫，其眼睛距離車門約2 台尺，一眼就看到本案槍枝放在駕駛座旁邊車門下方之置物槽云云，惟若將本案槍枝放在駕駛座車門之置物槽，則一開車門即甚有可能被行經之路人看到，非法持有槍枝於我國既屬嚴格禁止之犯罪行為，衡情持有槍枝者焉有可能將槍枝置於如此易於察覺之處？且衡諸一般經驗法則，應無可能在車外視線相隔一段距離下，僅從車窗之細縫即得看到車門下方置物槽所放置之物品。是證人A 上開所述既有前後明顯矛盾與悖於客觀事實及經驗法則之情形，則此等證述之憑信性實有疑竇。公訴檢察官固稱證人A係因擔心如吐露見聞被告2人犯罪經過之相關細節，恐遭識破身分而為被告2 人報復，始於審理時對於辯護人詰問之問題為避重就輕或與常情相左之陳述云云，惟此情僅係公訴檢察官關於證人A 陳述動機之揣測，證人A 當亦有可能係因其所檢舉之犯行原非事實而屬虛構，始產生陳述前後矛盾、悖於事理等難以自圓其說之情形，故自難依其具有重大瑕疵之證述，即遽認被告2 人確有持有本案槍枝之行為。

㈢證人林鈺鈞於本院審理中到庭具結後證稱：全教公司牌照登記的負責人是黃雨農，股東是黃龍五、被告張國強、黃雨農及伊，伊等亦為「萬善堂」這間廟的主委及委員，伊平常1個禮拜大概會去全教公司4、5次，沒有固定是白天或晚上，於本件為警搜索時，被告張國強剛出獄不到1 個月，自其出獄至警員搜索時，這段期間伊在全教公司遇到被告張國強差不多3、4次，被告張國強是萬善堂的委員，有時候會去那邊看看，全教公司是萬善堂的聯絡處，兩者地址是一樣的，設在臺北市○○區○○路0段000巷0號，同巷7號1 樓是全教公司之前申請牌照時登記的公司地址，全教公司事實上是在本件查獲地點的貨櫃屋裡面經營，貨櫃屋現在沒有門牌，其內有分成前面的辦公室及後面的小倉庫，因全教公司是萬善堂的聯絡處，幾乎是從早上8 點開始後，門都是打開的，有很多人出入，一些葬儀社的、一些來廟拜拜的都有可能會進出貨櫃屋後面的小倉庫，一直到晚上11、12點才會關閉，葬儀社有時候會來伊等這邊借東西，或是有一些多的東西會寄放在這裡，拜拜的人有時候會去拿盤子，去那邊聊天、看電視，貨櫃屋後面小倉庫櫃子裡面幾乎都放沒用的餐盤，是以前黃雨農、伊及之前的早班會計郭玉涵放的，在萬善堂要拜拜或祭祀的人有到該處拿餐盤來用的情形，餐盤亦開放讓前來祭祀的人都可以使用，有時候廟裡拜拜的盤子不夠用時，就會叫香客自己去貨櫃屋後面拿餐盤過來使用，如要去小倉庫寄放東西、拿盤子，有時候大家認識就會自己進去，於100年12月間最常進出全教公司的人，除1 個第四台的人幾乎天天到那邊外，伊、黃龍五、郭玉涵除了假日以外，亦幾乎每天都會去，伊、黃龍五、黃雨農、郭玉涵都有貨櫃屋的門的鑰匙，伊等晚上亦有請1 個小姐在那邊負責接電話及打掃，有時候很髒亂的話，伊等會自動自發整理，有時候1個禮拜3、4 次，伊未曾看過被告張國強去使用貨櫃屋後面的櫃子，亦未看過其攜帶槍枝到全教公司，而被告張國棟幾乎很少來，要幾個月伊才看到1次等語（見本院卷第127頁背面至第130 頁正面）。本院審酌證人林鈺鈞業經具結，如有虛偽陳述將受刑法偽證罪之重典，且其陳述尚屬詳盡、明確，復與其前於偵查中所述：伊算是全教公司負責人，伊等好幾個人一起，包含被告張國強、黃龍五，而黃雨農是名義負責人，該公司經營為廟的聯絡處，平常很多人進進出出，被告張國強於入獄前就加入該公司，有在公司內活動，被告張國棟則很少來，伊等晚上有請1 個小姐接電話、打掃，但平常誰覺得髒就自己動手打掃，辦公室後小倉庫平常也有人會進出，葬儀社的東西有時會寄放在那邊，伊從沒看過被告2 人平常帶槍等語（見101年度偵字第2226號卷第133至134 頁）無何扞格，是認其上開證述應屬可信。依證人林鈺鈞上開證述內容，可知於本件查獲當時，有可能進入本件查獲處所即全教公司使用之貨櫃屋者，除被告2 人以外，尚有全教公司之登記負責人黃雨農、股東黃龍五、林鈺鈞、會計郭玉涵及另一名女性員工，且該貨櫃屋亦幾乎全天開放予葬儀社之人員、來萬善堂參拜之香客等人寄放物品、借用物品、聊天、看電視，出入情況可謂相當複雜，甚至由查獲當時被告張國強甫出獄不到1個月，其出獄後證人林鈺鈞僅在全教公司遇到其約3、4次，而被告張國棟則要幾個月才看到1次之情形以觀，被告2 人顯非查獲當時最常進出使用該貨櫃屋之人。況且本案槍枝經送臺北市政府警察局刑事鑑識中心作DNA 型別鑑定結果，該槍枝DNA轉移棉棒經抽取DNA檢測，人類DNA 定量結果，未檢出DNA量，而無法與被告2人唾液檢出之DNA-STR 型別加以比對，此有該局101年3月5 日鑑驗書（實驗室案件編號：000000000C26）附卷可參（見101 年度偵字第2226號卷第119頁正面至第120頁正面），故亦無從藉由DNA 型別比對證明被告2 人曾經持握本案槍枝。綜觀前述各項事證，縱使警方於本件查獲時、地扣得本案槍枝，仍難率認該槍枝確係被告2人所持有。

㈣職故，就本案槍枝是否確係被告2 人持有乙節，依檢察官所提出之證據及本院調查證據之結果，既仍存在合理之懷疑，而尚未達到有罪判決之確信程度，則本院自難對被告2 人論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝罪。

七、綜上所述，就本件公訴意旨所稱被告2 人所涉槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝犯行，檢察官所提出之證據尚難認已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，是依無罪推定及有疑唯利被告之原則，本院即無從為有罪之認定。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告2 人有公訴人所指之上開犯行，則揆諸首揭規定及說明，即應對其等均為無罪之諭知，以示審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳瑜到庭執行職務。