臺灣臺北地方法院102年度易字第1100號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 102年度易字第1100號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

張淇媚

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（102 年度毒偵字第3490號），本院認不宜以簡易判決處刑（102 年度簡字第3187號），改依通常程序審理，判決如下：

主文

事實

一、張淇媚前於民國98年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以98年度毒聲字第1953號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於99年7 月29日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以99年度毒偵緝字第414 號為不起訴處分確定，詎其仍不知悔改，復於前開觀察、勒戒執行完畢後5 年內，又基於施用第二級毒品之犯意，於102 年1 月16日凌晨0 時10分許為警採尿前回溯96小時內之某時，在臺灣地區不詳地點以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於102 年1 月15日晚間11時45分許，在新北市○○區○○街000 號前因形跡可疑而為警盤查，並經其同意後採尿送驗呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序部分：

一、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452 條定有明文。查本案檢察官原認被告張淇媚涉有毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌，聲請簡易判決處刑，本經本院以102 年度簡字第3187號，以簡易程序審理，惟本院認本件不適於以簡易判決處刑，爰適用通常程序審理，合先敘明。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告於本院審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告矢口否認有何施用甲基安非他命犯行，辯稱：伊未施用毒品，伊不知道為何會尿液會驗出毒品反應，可能係驗尿當天友人陳偉寶及唐芳琴提供伊一片類似口氣清新劑之含片給伊施用，或因服用之中藥含有麻黃鹼等語。然查：

（一）被告為警所採尿液經臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步篩驗，再以極精密之氣相層析質譜儀分析法（GC／MS）確認，尿中確檢出安非他命及甲基安非他命陽性反應，其閾值濃度分別為840ng/ml、7822ng/ml ，均高出氣相層析質譜儀可檢出之閾值（甲基安非他命≧500ng/ml且安非他命≧100ng/ml）甚多，此有該公司102 年3 月5 日濫用藥物尿液檢驗報告及新北市政府警察局新店分局102 年10月偵辦毒品危害防制條例案被移送者姓名及代碼對照表各1 份可憑。又酵素免疫分析法屬免疫學分析原理，當其他藥物與安非他命化學結構相近才可能引起偽陽性；以氣相層析質譜儀法進行尿液確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應，此先後經行政院衛生署管制藥品管理局90年8 月16日管檢字第096946號及92年6 月20日管檢字第0000000000號函分別函釋甚明。另含麻黃鹼（Ephedrine ）、甲基麻黃鹼（Methylephedr ine）、去甲麻黃鹼（Phenylpropanolamine ）成分之製劑，並無代謝出安非他命、甲基安非他命。但服用含該成分製劑後，其尿液以免疫學方法分析檢驗，或可能造成安非他命偽陽性反應；但以氣相層析質譜儀進行確認檢驗，故結果不致成安非他命陽性反應，業經行政院衛生署管制藥品管理局94年2 月14日管檢字第0000000000號函釋闡釋明確。被告之尿液經鑑定時先後以上開2 種檢驗方法初步檢驗、確認，已足認定其尿中確有甲基安非他命毒品之陽性反應。

（二）再安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，最長可能不會超過4日（96小時）（行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8日藥檢壹字第001156號函參照）。又甲基安非他命係管制藥品，且經列為第二級毒品，一般人不可能因攝取食物或一般所購買之合法成藥而誤食，是被告尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢出甲基安非他命陽性反應，事理上除了被告自己施用毒品造成以外，客觀上並無其他可能性存在，被告空言辯稱並無施用毒品，係誤食友人提供之類似口氣清新劑之口含片或含有麻黃鹼之中藥云云，與前揭科學鑑定確證不符，要無可採。綜上，足認被告確有於102 年1月16日凌晨0 時10分許為警採尿回溯96小時內某時，在臺灣地區某不詳處所地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法庭（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。被告前施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以98年度毒聲字第1953號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於99年7 月29日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以99年度毒偵緝字第414 號為不起訴處分確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於前案觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯本件施用毒品犯行，揆諸前開說明，自應依法論罪科刑。

三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前，持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，不惟再因施用毒品案件經法院判刑確定，且復犯本件施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意，併考量其本次施用毒品之次數為1 次，施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且飾詞否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲戒。

四、末按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第47條第1 項之規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第50條本文、第51條第5 款亦分別定有明文。故刑法第47條第1 項所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢（最高法院99年度臺非字第285 號判決可資參照）。本件檢察官聲請簡易判決處刑意旨雖認被告構成累犯，依法應加重其刑云云，查被告固曾因施用第二級毒品案件案件，經本院以99年度簡字第4223號判決判處有期徒刑2 月確定，於100 年1 月10日易科罰金完畢；然被告另因妨害自由等案件，經臺灣高等法院以101 年度上訴字第2997號判決判處有期徒刑5 月確定，前開兩罪刑復經臺灣高等法院以102 年度聲字第847 號裁定合併定應執行有期徒刑6 月確定，嗣於102 年6 月6 日聲請合併執行徒刑易服社會勞動，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，揆諸上開說明，本件被告犯罪時，前開兩罪刑尚未執行完畢，上開已先執行之有期徒刑之罪僅係部分執行，其前已執行之有期徒刑部分，不過為日後定其應執行刑後應予以扣除之依據，不能認為先前確定之罪已執行完畢，是本件自不應論以累犯，檢察官聲請簡易判決處刑意旨，容有誤會，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法452 條、第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官游明慧到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。