最高法院九十九年度台非字第二八五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台非字第二八五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十八年五月十四日第一審確定簡易判決（九十八年度豐簡字第三五一號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度毒偵字第一一五五、一一五六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢。本件被告甲○○於民國九十七年五月二十日因犯竊盜罪，經台灣台中地方法院於九十七年六月十六日以九十七年度簡字第五九四號判決，判處有期徒刑二月，如易科罰金，以新台幣（下同）一千元折算一日確定，並先於九十七年八月十八日予以執行（九十七年度執字第一一六二五號）；被告另於九十七年五月五日因犯幫助詐欺罪，經台灣台中地方法院於九十八年四月二十一日以九十八年度豐簡字第三○八號判決，判處有期徒刑三月，如易科罰金，以一千元折算一日確定。前開竊盜與幫助詐欺等二罪，因合於數罪併罰有二裁判以上，應定其應執行之刑，台灣台中地方法院乃依檢察官之聲請，於九十八年七月八日以九十八年度聲字第三○一六號裁定，定應執行有期徒刑四月，如易科罰金，以一千元折算一日確定。所定應執行之刑於扣除前述已先執行之竊盜罪之刑期二月後，於九十九年五月八日發監執行，刑期自九十九年五月十一日起算至九十九年七月七日始執行期滿。此有被告刑案資料查註紀錄表、台灣台中地方法院九十九年度聲字第三○一六號裁定及台灣台中地方法院檢察署檢察官執行指揮書可稽。則被告復基於施用第二級毒品之犯意，於九十七年十二月二十九日晚上十一時許，在其住處之外面空地，施用第二級毒品甲基安非他命一次；又於九十八年一月六日晚上八時許，在其住處廁所內，施用第二級毒品甲基安非他命一次，嗣於九十七年十二月三十日晚上七時四十分許及九十八年一月十二日晚上九時十三分許，經警先後通知其至警局採尿送驗，結果二次均呈陽性反應，而被查獲上情時，上開竊盜、詐欺等二罪所定應執行之刑既尚未執行完畢，依首揭說明，本件犯罪並不構成累犯。乃原審法院對上情，未調查清楚，誤認前開竊盜罪所處有期徒刑二月，已於九十七年八月十八日易科罰金執行完畢，被告係於徒刑執行完畢五年以內，故意再犯本件施用第二級毒品二罪，均合乎累犯之要件。因而適用毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段，論處被告施用第二級毒品二罪，並依刑法第四十七條第一項規定，各以累犯加重其刑，各量處有期徒刑三月，如易科罰金，以一千元折算一日，並定其應執行刑為有期徒刑五月，如易科罰金，以一千元折算一日，該累犯部分，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且對被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。本件被告於九十七年五月二十日因犯竊盜罪，經台灣台中地方法院於九十七年六月十六日以九十七年度簡字第五九四號判決，判處有期徒刑二月，如易科罰金，以一千元折算一日確定，形式上雖先於九十七年八月十八日易科罰金執行完畢。但其於九十七年五月五日因另犯幫助詐欺罪，經台灣台中地方法院於九十八年四月二十一日以九十八年度豐簡字第三○八號判處有期徒刑三月，如易科罰金，以一千元折算一日確定，所犯上述竊盜及幫助詐欺二罪因合於數罪併罰要件，經檢察官聲請台灣台中地方法院於九十八年七月八日以九十八年度聲字第三○一六號裁定，合併定其應執行之刑為有期徒刑四月，如易科罰金，以一千元折算一日，並於九十九年五月八日發監執行，其刑期自九十九年五月八日起算至九十九年七月七日始執行期滿，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、台灣台中地方法院九十八年度聲字第三○一六號裁定及台灣台中地方法院檢察署九十八年執更緝高字第二一○號執行指揮書在卷可稽。依上開說明，本件原確定判決確認被告分別於九十七年十二月二十九日晚上十一時許及九十八年一月六日晚上八時許，犯本件施用第二級毒品各罪（二罪）時，上開前犯竊盜及幫助詐欺二罪所定之執行刑，應尚未執行完畢，依法自不得論以累犯。乃原確定判決以被告於九十七年五月二十日所犯之竊盜罪所處有期徒刑二月，已於九十七年八月十八日執行完畢，而就其本件所犯施用第二級毒品二罪均論以累犯，適用毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項，各論被告以施用第二級毒品，累犯之罪（共二罪），並均量處有期徒刑三月，如易科罰金，以一千元折算一日，及定執行刑為有期徒刑五月，如易科罰金，以一千元折算一日，自有判決適用法則不當之違法。非常上訴理由執以指摘，洵有理由。

案經確定，且於被告不利，應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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