臺灣高等法院101年度上訴字第1502號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1502號

上訴人

即被告

邱博洋

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度審訴字第180號，中華民國101年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度毒偵字第5949號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、邱博洋前於民國94年間因施用毒品等案件，經原法院以94年度毒聲字第1174號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經原法院以96年度毒聲字第1401號裁定強制戒治，抗告後，經本院以96年度毒抗字第478號撤銷原裁定，發回原法院更審，又經原法院以97年毒聲更字第3號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經本院以97年度毒抗字第274號裁定駁回抗告而確定，嗣因其強制戒治成效經評定為合格，於97年7月30日停止戒治依法釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第298號為不起訴處分確定；另⑴於93年間更因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原法院以93年度訴字第1475號判處有期徒刑1年4月，併科罰金新臺幣3萬元，後經本院以94年度上訴字第896號撤銷原判決，改判處有期徒刑1年4月，併科罰金3萬元，再經最高法院以94年度臺上字第4949號駁回上訴確定；⑵於94年間尚因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原法院以94年度訴字第1717號判處有期徒刑3年2月，併科罰金5萬元確定；上開⑴罪嗣經本院以97年度聲減字第292號裁定各減其宣告刑及罰金刑2分之1，再與不得減刑之⑵罪合併定應執行有期徒刑3年7月，併科罰金6萬元確定，入監執行後，於98年8月14日假釋出監併付保護管束，保護管束期間原應至99年6月7日期滿，惟其⑶於92、94及97年間另因違反槍砲彈藥刀械管制條例、偽證案件，分別經原法院以99年度訴字第523號判決就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分判處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣4萬，減為有期徒刑7月，併科罰金新臺幣2萬元，及就偽證部分判處有期徒刑1年，定應執行有期徒刑1年6月，併科罰金新臺幣2萬元確定（上述違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，因與前開⑴、⑵等罪合於定應執行刑之要件，是在未經裁定合併定應執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，將因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，僅能扣除已執行之有期徒刑部分，並不能因此認為業已執行完畢，是於本案尚不構成累犯，此有最高法院99年度台非字第285號判決可資參照）。詎邱博洋仍不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，又基於施用第一級毒品之犯意，於100年11月24日上午9時許，在桃園縣平鎮市○○路某黃昏市場公廁內，以抽香菸方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日下午2時20分許，因另案通緝，在桃園縣平鎮市○○路與大連街口為警緝獲，並在其褲子右側口袋內扣得第一級毒品海洛因1包（原淨重4.44公克，驗餘淨重4.41公克）、沾殘海洛因殘渣袋1只。邱博洋在有偵查權限之警員未發覺其有施用第一級毒品犯行前，主動向警員自首施用海洛因之犯行，經其同意採尿送驗後，鑑驗結果確呈嗎啡（施用毒品海洛因代謝物為嗎啡）陽性反應，而悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟被告邱博洋、檢察官於本院審理時均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告邱博洋於原審及本院坦承不諱，且其為警查獲時所採集之尿液，經以EIA酵素免疫分析法初步篩選，再以氣相層析質譜儀分析法確認，呈現嗎啡（施用毒品海洛因代謝物為嗎啡）陽性反應，有桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1份在卷可稽（見偵查卷第34頁、第70頁），復有扣案之粉塊狀物品1袋（原淨重4.44公克，驗餘淨重4.41公克）及殘渣袋1只，經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，均檢出第一級毒品海洛因成分，亦有該實驗室100年12月26日調科壹字第10023026550號鑑定書存卷可佐（見偵查卷第76頁），足徵被告前開施用毒品自白，應與事實相符，堪予採信。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告施用毒品前非法持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（97年度台上字第5969號判決意旨參照）。本件依證人即查獲員警吳喜鈞於原審固證稱：100年11月24日在平鎮市○○路、大連街口查獲被告，被告是通緝犯的身分，當時被告從一部計程車下來，往一棟大樓走進去，我們在社區的大廳將被告截獲，查獲時只有查到海洛因，並無施用毒品之工具，伊沒有印象被告有無主動告知有施用一級毒品，但因被告有多起毒品前科，伊等有對被告採驗尿液，即可知悉被告有無施用毒品，故此部分不符合自首等語（見原審卷第36頁反面），可知員警於查獲被告當時，雖自被告身上查得1包海洛因，但此僅能證明被告持有海洛因之犯行，尚難據以認定已知悉被告涉有施用第一級毒品犯行，且被告雖因有毒品前科而為員警採尿送驗，然於得知鑑驗結果之前，警方亦無其他確切根據可合理懷疑被告有施用第一級毒品，而況，被告供稱：在警方抓伊從伊身上搜出東西，還不知道是何物時，就有告訴警察是海洛因，並承認有施用第一級毒品等語（見本院卷第35頁反面），顯係在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實之前坦承犯行，揆諸前開說明，自合於刑法第62條自首要件，而應依法減輕其刑。原審就施用第一級毒品部分予以被告論罪科刑，固非無見，惟查：被告係於員警未發覺前即自首犯罪，業如前述，原審未適用自首規定予以減刑，即有未合，被告據此提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於施用第一級毒品部分及定執行刑均撤銷。爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，其施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，犯罪之手段、所生之危害程度，及被告犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至扣案第一級毒品海洛因1包（原淨重4.44公克，驗餘淨重4.41公克）、沾殘海洛因殘渣袋1只（原扣押物品清單登載檢品數量1包，惟經鑑驗機構拆封檢視實際數量係2包），經送法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗結果，均檢出第一級毒品海洛因成分，有該實驗室鑑定書1紙在卷可稽，均為違禁物，又其中外包裝袋部分因無法與毒品完全析離，應視為毒品之一部分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。