臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第1475號，中華民國93年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第4927號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾犯有違反麻醉藥品管理條例、竊盜等前科，其因犯竊盜罪，經臺灣桃園地方法院於民國（下同）86年1月31 日以85年度易字第2889號判處有期徒刑1年6月，86年5月6日判決確定，刑期自88年12月6日起算，於89年7月22日縮刑期滿執行完畢。

二、甲○○明知具有殺傷力之各式槍枝及子彈，非經主管機關許可不得擅自為他人寄藏、持有，竟仍於93年3月3日中午某時，在其桃園縣中壢市○○路473號2樓住處內，受真實姓名、年籍不詳，自稱「吳明峰」之成年男子委託，接受「吳明峰」所交付之機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠８４型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1把（含彈匣1個）及可擊發而具有殺傷力之土造子彈12顆後，即基於寄藏之故意，將之藏放在上址住處內。嗣甲○○於同日23時20分許，將該把改造手槍及放置有前開土造子彈之香菸盒1 只藏放在身上，欲攜出交還予「吳明峰」，甫步行至其前開住處樓下時，適桃園縣政府警察局中壢分局興國派出所警員陳躍升巡邏途經該處，甲○○見狀隨即轉身欲返回前揭住處，陳躍升因見甲○○神色慌張，心覺有異，遂趨前盤查甲○○，甲○○在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其寄藏前開改造手槍與土造子彈之犯行前，即主動將該只香菸盒交付予陳躍升，陳躍升開啟該香菸盒發覺內有土造子彈後，懷疑甲○○可能另持有手槍，旋將甲○○雙手扳於背後，並詢問手槍所在，甲○○即告知陳躍升其將手槍放置在衣服左胸口袋內，自首並報繳其持有之全部槍砲、彈藥，同時陳躍升亦以手觸碰甲○○左胸，發覺確有堅硬異物，乃自甲○○衣服左胸口袋內取出該把改造手槍而當場查獲，並扣得該把改造手槍及土造子彈12顆（其中4顆經鑑定機關取樣試射而滅失）。

三、案經桃園縣政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱，並經證人即查獲被告之警員陳躍升於原審審理時證述明確，且有警員查獲被告時之蒐證照片4 幀在卷可稽，並有如事實欄所列之改造手槍1把、土造子彈12 顆扣案可資佐證。該槍枝、子彈經送鑑驗結果，該把手槍認係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠８４型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；子彈12 顆認均係具直徑8.8ｍｍ金屬彈頭之土造子彈，經採樣4 顆試射，均可擊發，認均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）93年3 月16日刑鑑字第0930055136 號槍彈鑑定書1份在卷可按，足見被告之自白確與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26 日修正，原第11條刪除，併入第8 條，而寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，列為新法第8條第4項，刑度提高為三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。比較新舊法，以舊法之規定較輕，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用舊法之規定，核被告寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分，係犯94年1月26 日修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；寄藏子彈部分係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。按寄藏行為本質上包括持有行為，被告以寄藏之意思而持有前述扣案具殺傷力之改造手槍及子彈，其持有該手槍、子彈之行為，為寄藏之當然結果，應不另論罪。公訴意旨雖認被告所為係犯未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有子彈罪，但於犯罪事實欄已敘明被告受「吳明峰」委託寄藏該手槍、子彈之行為，且如前述，此持有行為既為寄藏行為之當然結果，本院仍得就此寄藏行為併予審理，且因2 罪之法條同一，亦無變更起訴法條之問題。被告同時寄藏上開手槍及子彈，以一行為觸犯未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可寄藏子彈罪2 罪名，為想像競合犯，應從一重論以94年1月26 日修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。公訴意旨認被告所犯前開2 罪應予分論併罰，容有誤會，併予敘明。

三、按犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要；又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（參看最高法院63年台上字第1101號、72年臺上字第641 號判例）。被告甲○○雖因見巡邏警車經過，一時緊張而轉身欲返回住處，致證人陳躍升心生懷疑而上前盤查，然證人陳躍升斯時並無任何確切根據足以懷疑被告身上藏放有槍枝、子彈，係被告主動交出放置有子彈之香菸盒，證人陳躍升開啟香菸盒發現內有子彈，因而懷疑被告身上可能另藏放有手槍，遂詢問被告手槍所在，被告亦向證人陳躍升供承手槍藏放位置，自首並報繳其持有之全部槍砲、彈藥，此經證人陳躍升於原審審理時結證明確，被告合於自首之規定，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段之規定減輕其刑。被告有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷足參，其受有期徒刑執行完畢，5 年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，加重其刑。被告有前述刑之加重、減輕事由，依刑法第71條第1項規定先加後減之。

四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟槍砲彈藥刀械管制條例業已修正，原審未及比較新舊法，原判決即屬無可維持，被告提起上訴，指摘原判決不當，固無可採，惟原判決既屬無可維持，應予撤銷改判，審酌被告寄藏前開槍枝、子彈之數量非微，危害社會治安甚鉅，惟犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，判處被告有期徒刑1年4月，併科罰金新臺幣3 萬元，並諭知罰金如易服勞役時，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算1 日之標準。扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠８４型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍 1把及土造子彈12顆，均屬違禁物，除刑事警察局鑑驗時取樣試射之土造子彈4 顆，業已滅失不存在而無從宣告沒收外，餘均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

五、至警員另於被告前開住處內查獲之屬槍砲主要組成零件之土造金屬槍管1 支，此部分並未經檢察官起訴，且被告堅決否認為其所有，供稱係其弟邱奕林所有，亦查無任何積極證據足證被告前開所辯不實，無從併予審酌，附此敘明。

六、被告甲○○經合法傳喚，雖其具狀稱，因當天工作繁忙，未能到庭，請求改期云云。本院認工作繁忙，非係不能到庭之正當理由，被告無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，94年1月26 日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第55條、第 47條、第42條第2項、第38條第1項第1 款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法 官 張連財