臺灣臺北地方法院年度訴字第670 號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　102 年度訴字第670 號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

吳文浩

選任辯護人

張智剛律師（法律扶助）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第12066 號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳文浩有以下前案紀錄：

（一）前曾於民國99年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100 年度簡字第1350號判決處有期徒刑四月確定（持有第三級毒品純質淨重二十公克以上），於101 年8 月16日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。

（二）次於101 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101 年度訴字第555 號判決處有期徒刑六月確定（持有第三級毒品純質淨重二十公克以上），另意圖販賣而持有第二級毒品部分經本院判決無罪，經檢察官提起上訴，由臺灣高等法院以102 年度上訴字第2445號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑四月確定（單純持有第二級毒品）。嗣經臺灣高等法院以103 年度聲字第1300號裁定定應執行有期徒刑九月，現尚未執行。

二、詎仍不知警惕，明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第3 款所管制之第三級毒品，ＭＤＭＡ則屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，未經許可，不得非法持有，竟分別基於持有第三級毒品、第二級毒品之犯意，先後為下列犯行：

（一）先於102 年5 月11日，在臺北市松山區南京東路四段小巨蛋體育場之麥當勞速食店廁所內，以新台幣（下同）三萬元之價格，向某真實年籍、姓名不詳、自稱「陳仁家」（音譯）之成年男子購入愷他命一批（即俗稱之Ｋ他命，合計46包，驗餘淨重343.56公克，純度約82% ，驗前總純質淨重281.84公克），將之藏匿在向余成織借用、停放在臺北市○○區○○路○段○巷○弄○號旁防火巷內之車號○○－○○○號重型機車置物箱內而持有之，以備其不定期取出施用。

（二）次於102 年5 月24日，在臺北市松山區南京東路四段小巨蛋體育場之麥當勞速食店廁所內，以二萬五千元之價格，向「陳仁家」購入液態ＭＤＭＡ一批（即俗稱之神仙水，合計96瓶，驗餘淨重1026.60 公克，純度未達1%，驗餘總純質淨重未達20公克），將之藏匿在向余成織借用之前開機車置物箱內而持有之，以備其不定期取出施用。

（三）再於102 年5 月30日，在臺北市松山區南京東路四段小巨蛋體育場之麥當勞速食店廁所內，以一萬五千元之價格，向「陳仁家」購入ＭＤＭＡ一批（即俗稱之搖頭丸，合計39顆，驗餘淨重10.88 公克，純度約60% ，驗前總純質淨重6.70公克），將之藏匿在向余成織借用之前開機車置物箱內而持有之，以備其不定期取出施用。嗣吳文浩於102 年5 月31日下午4 時許，前往臺北市○○區○○路○段○巷○弄○號旁防火巷內，欲取出機車置物箱內之毒品時，因民眾檢舉，為警盤檢查獲，扣得前開愷他命、神仙水、搖頭丸等毒品，經採集其尿液檢體送驗，結果呈愷他命陽性反應、ＭＤＭＡ陰性反應。

三、案經臺北市政府警察局松山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159 條之5 所明定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官、被告吳文浩、辯護人於本院審理時均同意將該等證據資料列為證據調查，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均認有證據能力。

二、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，復有扣案愷他命、ＭＤＭＡ、內政部警政署刑事警察局毒品鑑定書、查獲照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司尿液檢驗報告、對照表等件在卷可稽，足證被告自白核與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪部分：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪（持有愷他命部分）、先後二次犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪（持有神仙水、搖頭丸部分）。查被告有如前所述之前案及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至被告先後三次犯行，犯意各別，時間有異，應予分論併罰。

（二）本院變更檢察官所引應適用之法條部分：

１、公訴意旨雖認：被告基於意圖販賣之犯意，於102 年5 月間，在臺北市松山區南京東路四段「小巨蛋體育場」之麥當勞速食店廁所內，向年籍不詳音似「陳仁嘉」之成年男子，購入第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命乙批，並將之藏匿在向余成織借用車牌號碼000－○○○號普通重型機車置物箱內而持有之，為掩人耳目，並將上開機車停放在臺北市○○區○○路○段○巷○弄○號旁之防火巷內等情，因認被告前開所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪、第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，及被告係意圖營利而販入本案扣案毒品，依最高法院101年度第10次刑庭會議決議，應構成毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

２、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（１）意圖營利而販入，（２）意圖營利而販入並賣出，（３）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（１）、（２）販賣罪之著手，至於（３）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。次按毒品危害防制條例之意圖販賣而持有毒品罪，該罪之意圖乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；故行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號判決意旨參照）。

３、經查：公訴人認定被告基於販賣之意圖而購入前揭愷他命、神仙水、搖頭丸，無非係以下列事由，為其論據：

（１）首先，被告係將大量的扣案毒品即第二級毒品液態神仙水96瓶、第二級毒品ＭＤＭＡ共39顆、第三級毒品愷他命46包，置放在向他人借來之機車置物箱內，並將該機車停放在隱蔽之防火巷內，其置放毒品之地點已與單純施用毒品者不同，且一般單純施用毒品者僅會帶足供自己施用之份量在身上，以避免遭警查獲時全數毒品均遭扣案，但被告前已有兩次經警在其租屋處、住處查獲毒品之紀錄，為免生財毒品再均遭查獲，故將毒品以掩人耳目之方式藏放。

（２）復觀被告之前案紀錄：先於99年間，經查獲毒品愷他命純質淨重46.2024 公克；次於100 年間，經查獲毒品愷他命純質淨重20.76 公克、大麻淨重74.57公克 、硝西泮222 顆；再於102 年間，查獲本案毒品。被告尿液檢驗報告雖在愷他命部分呈陽性反應，但被告本次經查獲之愷他命數量較之前大量，而本次扣案之神仙水經鑑驗檢出甲基安非他命、ＭＤＭＡ等毒品成分，被告尿液檢驗報告卻在安非他命類及ＭＤＭＡ類均呈陰性反應，被告在101 年間經查獲時亦辯稱其並未施用ＭＤＭＡ，本次經查獲亦否認有施用第二級毒品，有臺灣臺北地方法院檢察署101 年度毒偵字第367 號、102 年度毒偵字第2080號不起訴處分書可稽，是被告辯稱扣案毒品係供自己施用，實難採信。

（３）再被告前案雖只經法院判決持有毒品，並以扣案毒品分裝後重量不均為理由。惟觀本案查獲扣案毒品分裝情形，神仙水部分分裝成96瓶，每瓶重量平均，淨重均在10至11公克，愷他命部分扣除兩大包及一中包之後，其餘43包均分裝成每袋平均約2.8 至3.05公克，本次所扣毒品均已分裝且重量平均，與前案分裝不均之情況不同。

（４）又據被告於警詢時自陳，其經查獲時處於失業期間，一個月靠奶奶給九千元生活費，且查其99年度至101 年度財產所得資料，被告並無所得亦無財產，但被告在102年5 月間就花七萬元購買毒品，被告在經濟如此拮据之情況下，一下購入如此大量之毒品，被告怎麼可能沒有營利意圖？

（５）綜觀本案事證及被告前案紀錄，被告應係意圖營利而販入本案扣案毒品，依最高法院101 年度第10次刑事庭決議，被告應係構成販賣未遂之犯行，被告辯稱僅係單純供自己施用，殊不可採。本件被告從第一次查獲僅持有一種毒品，至第二次、第三次查獲時持有三種毒品，不僅毒品種類變多，毒品數量、重量也變多，但被告卻僅須以供自己施用為辯，就能得到單純持有毒品之判決，在本案事證明確之情形下，請給予被告應得之罪責，而非讓被告又有機會在外為流通毒品之行為。

４、訊據被告則堅決否認有何營利販賣之意圖，辯稱是買回來慢慢用，因為買的多比較便宜，不是準備販賣使用的等語。查被告前揭為警查獲之愷他命46包（驗前總純質淨重達281.84公克）、神仙水96瓶（合計驗餘淨重1026.60 公克，純度未達1%，驗餘純質淨重未達20公克），搖頭丸39顆（驗前總純質淨重6.70公克），數量非小。惟毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，依各種交易情節分析，有自毒品製造者直接購入之大盤者，有自國外走私偷渡之運輸者，有意圖販賣而購入之中、小盤者，有為人代購之居間仲介者，有交易小盤間彼此調貨者，有意圖施用而購入者，亦有單純受贈而無償取得者，未可一概而論。施用毒品者為供自己施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較便宜的購買價格，均非違反生活經驗法則。是購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他積極證據以定之。本案被告辯稱其一次購入較大數量毒品係為供己施用等語，雖非可採而啟人疑竇，然終非全然無據；本案檢警並未查獲有其他足以表徵被告主觀意念之積極證據（例如：依法對被告實施通訊監察、查獲毒品上游、或傳訊目擊證人，查明被告與上游交易時之接洽過程、價格，以佐證被告與上游購買時之主觀犯意；或分析被告持用電話之通聯紀錄，傳訊各相關證人，查明被告於遭查獲前後，有無販賣、轉讓毒品之行為；甚或對被告跟監埋伏，在其交易毒品時人贓俱獲等偵查作為），據以嚴格證明被告確實係因意圖販賣而購入持有扣案毒品，自難僅憑被告購入毒品之數量較大，遽論被告即係以意圖販賣而購入持有扣案毒品甚明。

５、綜上所述，本案雖查獲被告持有扣案毒品，惟並無積極證據足認被告係基於意圖營利而販入、意圖販賣而持有扣案毒品。是公訴意旨認被告所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪、第5 條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，第4 條第6 項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪、第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，尚有誤會，惟起訴之基本社會事實相同，復經本院告知被告變更後之法條，以利其防禦，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條而審理之。

四、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告之生活狀況、素行不佳、智識程度、毒品之流通及持有，危害國人身心健康及社會秩序，已為國法所厲禁，被告明知此情，竟仍數次非法購入持有愷他命、ＭＤＭＡ等毒品，守法觀念嚴重欠缺，其持有毒品之數量、期間，及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

五、沒收部分：

（一）因毒品危害防制條例第18條第1 項前段僅規定第一級、第二級毒品沒收銷燬之，而同條項中段就查獲之第三級毒品部分僅規定「沒入銷燬之」，乃屬行政罰之性質，僅能由查獲機關以行政處分之「沒入銷燬」程序處理，要不得由法院諭知「沒收銷燬」之刑事處分。故扣案之愷他命46包（合計驗餘淨重343.56公克、驗前總純質淨重281.84公克）既為第三級毒品，自無從由法院依該條項規定諭知沒入銷燬；然上開扣案愷他命既屬違禁物，即應依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收。而外包裝部分，即因其上必含有微量愷他命無法析離，應與愷他命視為一體，依同規定併予沒收。至於鑑定時取樣之部分，因於鑑定時檢驗使用已不存在，該部分不得再宣告沒收。

（二）扣案液態ＭＤＭＡ96瓶（合計驗餘淨重1026.60 公克）、ＭＤＭＡ39顆（合計驗餘淨重10.88 公克），為本案查獲被告持有之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告所犯各罪項下，宣告沒收銷燬之。至鑑定時取樣之部分，因於鑑定時檢驗使用已不存在，該部分不再宣告沒收銷燬，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第5 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官顧仁彧到庭執行職務。