臺灣高等法院102年度上訴字第2445號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2445號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

嵇春棠

選任辯護人

趙元昊律師

選任辯護人

黃慧仙律師

被告

吳文浩

指定辯護人

李詩楷律師（義務辯護）

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度訴字第555 號，中華民國102 年8 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第2631、3083號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳文浩明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，未經許可，不得無故持有，竟於民國101 年1 月4 日前之不詳時間，在不詳地點，取得大麻煙草3 包（空包裝總重4.80公克，驗餘總淨重75.09 公克，無證據證明純質淨重20公克以上）後非法持有之。嗣於101 年1月4 日凌晨0 時10分許，經警持搜索票先前往吳文浩位於臺北市松山區市○○道0 段0 號8 樓之2 租屋處，當場在客廳牆壁櫥櫃內搜索扣得吳文浩所有之第四級毒品硝西泮222 粒（驗餘總淨重44.8138 公克，合計驗得純質總淨重1.22公克，純質淨重未達20公克以上，此部分不成立犯罪，詳後無罪部分所述），後又在臺北市松山區市○○道0 段0 號7 樓之5 吳文浩另一租屋處，當場在冰箱內搜索扣得吳文浩所有之上開第二級毒品大麻煙草3 包，始查悉上情（至在吳文浩上開8 樓之2 、7 樓之5 租屋處，分別扣得其持有純質淨重20公克以上第三級毒品愷他命各1 包，以及施用毒品器具1 組、磅秤1 台、分裝袋共31個，業經原審法院以犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上，判處有期徒刑6 月，如易科罰金以新臺幣〔下同〕1,000 元折算1 日確定；另在7 樓之5 租屋處扣得錠劑292 顆，則未檢出第二級毒品MDMA〔俗稱搖頭丸〕其及其列管毒品成分）。

二、嵇春棠明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，未經許可不得無故持有純質淨重20公克以上，竟於101 年1 月2 日晚間9 時許，在臺北市中山區林森北路之金聰酒店，以30,000元價格，向真實姓名年籍不詳綽號「阿德」之成年男子，購買純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命而非法持有之。迨101 年1 月4 日凌晨0 時10分許，經警持搜索票前往吳文浩位於臺北市松山區市○○道0 段0 號8 樓之2 租屋處執行搜索時，適嵇春棠前往現場，經同意搜索後，自嵇春棠隨身包包內扣得前揭購入之愷他命2 包（送驗後編號為C1、C2，驗前含袋重合計為197.78公克，從C2中取0.12公克鑑析用罄，純度約98％，C1、C2驗前純質淨重約191.33公克），旋又在嵇春棠所駕駛、停放於臺北市松山區市○○道0 段0 號前之車牌號碼0000-00 號自用小客車內，扣得前揭購入之愷他命1 包（送驗後編號為C3，驗前含袋重為0.41公克，取0.07公克鑑析用罄，驗餘淨重0.09公克，純度約95％，驗前純質淨重約0.15公克；以上3 包愷他命合計驗得純質總淨重191.48公克），始循線查悉上情。

三、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：被告吳文浩所犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，業經原審判決有期徒刑6 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日，因被告吳文浩及檢察官均未上訴而告確定，故此部分不在本院審理範圍。

乙、實體部分：

壹、有罪部分（被告吳文浩持有第二級毒品大麻，上訴人即被告嵇春棠持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上）：

一、證據能力部分：查本件認定事實所引用之卷內供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而上訴人即檢察官、被告吳文浩之辯護人、上訴人即被告嵇春棠之辯護人於本院準備程序中，均表示同意有證據能力（見本院卷第49頁反面至第52頁反面），渠等及被告吳文浩、嵇春棠嗣於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條至第159 條之5 規定，俱有證據能力。

二、被告吳文浩持有第二級毒品大麻部分：被告吳文浩於原審及本院均矢口否認涉犯持有扣案之第二級毒品大麻煙草犯行，辯稱：扣案的3 包大麻煙草都不是我的，應該是朋友藏在我家，我不知道是藏在哪裡云云。惟查：

㈠被告吳文浩位於臺北市松山區市○○道0 段0 號7 樓之5 租屋處之冰箱內，為警搜索扣得煙草3 包，此據被告吳文浩供承在卷，並經本案查獲員警證人尤瑞勳（見原審卷第165 頁反面至第168 頁正面）及證人林裕偉（見原審卷第168 頁正面至第171 頁正面）於原審審理時結證屬實，且有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見北檢101 年度偵字第2631號卷〔下稱偵2631號卷〕第14至21頁、101 年度偵字第3083號卷〔下稱偵3083號卷〕第21至25頁）及現場照片8 幀（見偵3083號卷第33、38、39、42頁）附卷可稽，另經原審當庭勘驗搜索過程之錄影光碟，製有勘驗筆錄（見原審卷第211 頁反面至第221 頁反面）及錄影畫面截圖照片18幀（見原審卷第224 至226 頁、第228 頁）在卷足憑，並有煙草3包扣案可資佐證。上揭扣案煙草3 包經送驗結果，均檢出第二級毒品大麻成分（空包裝總重4.80公克，驗餘總淨重75.09 公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室101 年2 月27日調科壹字第00000000000 號鑑定書附卷可按（見偵2631號卷第76頁），惟因扣案之大麻係一種植物，內含四氫大麻酚、大麻酚、大麻二酚等多種生物鹼成分，非單一化學合成毒品，故本局不對大麻做純質淨重檢驗，僅提供檢品淨重，現行相關偵審案例，均係以大麻檢品淨重為審判依據，而非大麻檢品之純質淨重，此有法務部調查局102 年3 月11日調科壹字第00000000000 號函在卷供參（見原審卷第188 頁），因此部分並無積極證據可資認定扣案3 包大麻之純質淨重為20公克以上，自應為有利於被告吳文浩之解釋。

㈡被告吳文浩雖以上情置辯，惟查，該7 樓之5 處所為被告吳文浩個人所承租，並居住其內，該處僅被告吳文浩有大門及房間鑰匙，其餘出入訪客僅係吳文浩之友人，此據被告吳文浩於警詢及檢察官偵訊時供述明確（見偵2631號卷第12頁正面、第88頁），並經證人即同在搜索現場之吳文浩友人徐瑋佑（見原審卷第156 頁正面、第160 頁正面）、黃鉦凱（見原審卷第149 頁反面至第150 頁正面）、陳柏廷（見原審卷第163 頁正面）分別於原審證述明確，所述互核相符，故被告吳文浩確為上開處所之固定住戶，為實際管領使用之人，第三人並無法任意進出該處，洵堪認定。查本案扣得之3 包大麻，其放置地點係租屋處之冰箱內，此為一般人日常生活甚常使用之處，並非隱密，被告吳文浩對上開非隱密處放置有3 包大麻，焉有不知情之理？縱然該租屋處平日會有友人前往，然因毒品為違禁物，取得不易，價格昂貴，一般人焉有可能任意將毒品置放於他人住處？況且被告吳文浩既有施用毒品惡習，有本院被告前案紀錄表存卷可考，其當知放置毒品若為警查獲，將遭致刑責，則倘大麻並非被告吳文浩本人所放置，其開啟冰箱而輕易發現該等毒品時，勢將詢問係何人所放置，並命移除，然被告吳文浩非僅不令放置者移除或自行移置至隱密地點，且自始未能供出係何人放置該等毒品，故被告吳文浩所辯：扣案之大麻非我所有，應該是朋友藏在我家，我不知道是藏在哪裡云云（見本院卷第232 頁反面），顯係卸責之詞，不足採信，扣案之第二級毒品大麻均為被告吳文浩所有，至為明確。

㈢公訴意旨雖認：被告吳文浩此部分所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。惟按毒品危害防制條例之意圖販賣而持有毒品罪，該罪之意圖乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；故行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號判決意旨參照）。經查，被告吳文浩矢口否認扣案大麻為其所有，此部分固不可採，已如前述，然因無從調查其持有之時之意圖為何，尤其被告初始有無營利意圖或非基於營利之目的而取得，嗣後何時改變為營利之意圖，均未可得，再者，因毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較優之購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量之多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，況此部分查獲被告吳文浩持有大麻數量為75餘公克觀之，數量非多，亦難認有藉以大量販賣而從中賺取價差利潤之營利意圖，檢察官此部分所指，容有誤會。再者，本案雖自被告吳文浩處扣得磅秤及分裝袋，然若被告吳文浩購入後真有分裝而販售之意圖，以其自身持有磅秤與分裝袋，當能平均秤得所欲販售之重量，並分裝在分裝袋內，何以依前揭卷附搜索時所拍攝之照片顯示，竟會分裝成3 包且重量不均？是自難僅因查獲被告吳文浩持有磅秤及分裝袋，即據以推認其必有分裝販賣之意圖，檢察官此部分所指，容有誤會。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告吳文浩辯稱扣案大麻非其所有云云，顯係卸責之詞，委不足採，其持有第二級毒品大麻之犯行洵堪認定，應依法論科。

三、被告嵇春棠持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上部分：

㈠上揭持有3 包第三級毒品愷他命之事實，業據被告嵇春棠於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵2631號卷第49頁，原審卷第45頁反面，本院卷第227 頁反面、第231 頁反面），而在被告嵇春棠隨身攜帶包包及前開所駕駛車輛上，分別為警搜索扣得白色晶體各為2 包、1 包之情形，並據本案查獲員警證人尤瑞勳（見原審卷第165 頁反面至第168 頁正面）及證人林裕偉（見原審卷第168 頁正面至第171 頁正面）於原審審理時分別結證屬實，且有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵2631號卷第14至21頁）及現場照片4 幀（見偵2631號卷第24至25頁）附卷足憑，另經原審當庭勘驗搜索過程之錄影光碟，製有勘驗筆錄（見原審卷第211頁反面至第221 頁反面）及錄影畫面截圖照片1 幀（見原審卷第223 頁）在卷可稽，並有白色晶體3 包扣案可資佐證。該扣得之白色晶體3 包，送驗後編號為C1、C2、C3，均檢出第三級毒品愷他命，C1及C2驗前含袋重合計為197.78公克，從C2中取0.12公克鑑析用罄，純度約98％，C1、C2驗前純質淨重約191.33公克，C3驗前含袋重為0.41公克，取0.07公克鑑析用罄，驗餘淨重0.09公克，純度約95％，驗前純質淨重約0.15公克，3 包愷他命合計驗得純質總淨重為191.48公克，有內政部警政署刑事警察局101 年3 月1 日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可參（見偵2631號卷第83頁），準此，被告嵇春棠所持有者確為第三級毒品愷他命無誤，且純質淨重已達毒品危害防制條例第11條第5 項犯罪構成要件所定之純質淨重20公克以上標準，足徵被告嵇春棠之自白與事實相符。

㈡公訴意旨雖認：被告嵇春棠此部分所為，基於意圖販賣之犯意購入愷他命，預計以每公克400 元之價格販賣予不特定之人牟利，係犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云。惟查：

⒈檢察官認被告嵇春棠係有販賣之意圖始購入前揭愷他命，無非係以：被告嵇春棠為警查獲後，就為何購入前揭愷他命乙節，於警詢中供稱伊是買來自己施用及請朋友吸食，且還沒賣掉就遭警方查獲了，伊當時是以3 萬元購買K 他命200 公克，伊將以1 公克400 元販賣，若10公克則以4,000 元販賣來賺取價差云云（見偵2631號卷第8 頁正面），執為論據。

⒉按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。訊據被告嵇春棠自檢察官偵查起，即已翻異前揭自白，直至原審訊問及本院審理時，均堅決否認涉有意圖販賣而持有第三級毒品犯行，供稱：是購買K他命供自己施用等語，是被告嵇春棠先後供述已有不一，非毫無瑕疵可指，尚難僅憑上開被告於警詢時之單一自白，即遽為不利被告嵇春棠之認定。況且，依證人尤瑞勳於原審審理時所證：我有問毒品作何用，嵇春棠現場有說是要自己用，但我看量這麼多不符合，有跟他說這樣的量要自己用不可能，是不是要拿來賣，而且根據同事的線報，就是有賣的線報，所以我問他是不是這麼大的量是不是準備要賣，還沒有賣就被查到，他才說是等語（見原審卷第167 頁正面），可見員警在執行本案查緝時，自始主觀即認為被告嵇春棠必定有販賣之情事，也因此之故，在本案查獲被告嵇春棠前揭持有愷他命時，對於其所為供己施用之陳述，即不予採信，而一再質以本案已有掌握販賣線報，要求被告就販賣情事和盤拖出，則被告嵇春棠在此時甫為警查獲而人身自由遭受拘束的情境下，為求能儘早脫身，以致違反一己意願而為反於真實之陳述，而為附和員警有關販賣之說詞，非無可能。此觀原審勘驗搜索錄影光碟時，員警與被告嵇春棠此部分有關販賣之對話內容：「（員警）我問你是要如何販賣？如果你要賣的話是要怎麼賣？（被告嵇春棠）我也不知道阿，就看人家怎麼跟我買，我就怎麼賣，因為我沒賣過。（員警）不是阿，你一定要有一個底阿，總不能你買多少…你不可能太扯嘛，對不對，你不可能買300 一顆，怎麼賣50、100 ，（被告嵇春棠）就賣…假設如果…就賣到高…高於我拿到的…我就直接這樣子講可以嗎？…（員警）不是，你總不可能一次賣200 克阿！1 克怎麼賣？你不會一次賣200 克吧？（被告嵇春棠）就是…不知道阿，（員警）如果你要賣1 公克的話，（被告嵇春棠）1 克的話可能賣400 塊這樣，（那如果10克呢？）就…不知…可能、就可能4000啦」等語（見原審卷第76頁反面至第77頁正面），更足以證明被告嵇春棠於警詢中有關販賣意圖自白之真實性，實堪存疑。

⒊至於被告嵇春棠前揭查獲之3 包愷他命，合計雖驗得純質總淨重為191.48公克，惟毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較優之購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量之多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之，已如前述，經觀之被告嵇春棠就此部分與員警之對話內容，被告已表示：「剛開始買來是要賣、買來自己吃，然後順便看有朋友、有朋友要…就是請朋友吃…朋友就吃掉…請朋友吃」等語（見原審卷第76頁反面），其嗣後歷次訊問時亦始終為如此陳述，未有改變，再參以被告嵇春棠為警查獲時，經採集尿液送驗結果，確呈現施用第三級毒品愷他命之反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司101 年1 月17日濫用藥物檢驗報告在卷可考（見偵3083號卷第84至86頁），可見被告嵇春棠所辯尚非無據，其實有可能係為供己與朋友共同施用，才會一次購入該等數量之愷他命。況且，若被告嵇春棠真已有販賣之意圖，何以本案為警查獲時之分裝情形，並非如其警詢中所述擬以1 公克或10公克販賣的情形等量分裝？從而自難憑本案被告嵇春棠遭查獲之愷他命數量，即推論其必有販賣意圖。

⒋綜上所述，被告嵇春棠前揭警詢中有關販賣意圖之自白，不僅存有瑕疵且真實性可疑，而本件又未查獲被告嵇春棠有何遂行該意圖之客觀情事，殊難僅憑被告嵇春棠單一且有瑕疵之警詢自白，即遽採為不利之認定。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告嵇春棠持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之自白核與事實相符，堪以採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪：

㈠按大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，未經許可，不得無故持有，依卷附資料，因扣案之大麻無從檢驗其純質淨重，自無法知悉純質淨重是否為20公克以上而應加重處罰，故此部分自應為有利於被告之認定，核被告吳文浩所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。公訴意旨認被告吳文浩係犯同條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未洽。

㈡再按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，未經許可不得無故持有純質淨重20公克以上，核被告嵇春棠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。公訴意旨認被告嵇春棠係犯同條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，亦有未合。

㈢又意圖販賣而持有毒品罪，與持有毒品罪，皆屬初始非以營利為目的而持有毒品為其基本犯罪事實；前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，故本案被告吳文浩起訴之基本事實為持有第二級毒品之犯行，被告嵇春棠起訴之基本事實為持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，本院認定之事實又未軼出上開範圍，爰於告知罪名後，依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條，就被告吳文浩持有第二級毒品、被告嵇春棠持有第三級毒品毒品純質淨重20公克以上之犯行，分別予以審理。

五、撤銷改判之理由（被告吳文浩部分）：

㈠原審疏未詳酌上情，就查獲第二級毒品大麻部分遽為被告吳文浩無罪之諭知，於法尚有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，就所起訴被告吳文浩涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌部分，雖無理由，然被告吳文浩所為係犯持有第二級毒品罪，自應由本院就此部分予以撤銷改判。

㈡爰審酌毒品之流通及持有，危害國人身心健康及社會秩序，已為國法所厲禁，被告吳文浩明知此情，竟仍持有第二級毒品大麻，且未思坦認犯行，足見其觀念之偏差，守法觀念嚴重欠缺，未知悔悟，應予非難，惟念及其持有數量非鉅，兼衡其生活狀況、高職肄業之智識程度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈢扣案之第二級毒品大麻煙草3 包（驗餘總淨重75.09 公克），係查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，在被告吳文浩所犯主文項下諭知沒收銷燬。另大麻煙草包裝袋3 只，皆係被告吳文浩所有，用於包裹毒品大麻，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並為便於分裝、攜帶毒品所用之物，亦屬其供犯罪所用之物，而該外包裝袋可與大麻毒品分離，並經鑑定機關就之與本件扣案之大麻分別鑑定量重（空包裝總重4.80公克），足證與扣案之大麻並無不可析離之關係，核屬被告吳文浩所有、供持有第二級毒品犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，在其所犯主文項下均宣告沒收。至於鑑定時取樣之大麻，因於鑑定時檢驗使用均已不存在，該部分不得再宣告沒收。

六、駁回上訴之理由（被告嵇春棠部分）：

㈠原審就被告嵇春棠犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分同此認定，因依刑事訴訟法第300 條、毒品危害防制條例第11條第5 項、刑法第11條前段、第38條第1 項第1 款等規定，審酌毒品之流通及持有，危害國人身心健康及社會秩序，已為國法所厲禁，被告嵇春棠明知此情，竟仍持有愷他命毒品，數量非少，足見其觀念之偏差，守法觀念嚴重欠缺，應予非難，並參酌自始坦承犯罪，以及其行為時尚年輕識淺，兼衡犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑10月，並說明：扣案之第三級毒品愷他命3 包（驗得純質總淨重191.48公克），因毒品危害防制條例第18條第1 項前段僅規定第一級、第二級毒品沒收銷燬之，而同條項中段就查獲之第三級毒品部分僅規定「沒入銷燬之」，乃屬行政罰之性質，僅能由查獲機關以行政處分之「沒入銷燬」程序處理，要不得由法院諭知「沒收銷燬」之刑事處分，故前開扣得之愷他命既為第三級毒品，自無從由法院依該條項規定諭知沒入銷燬，然上開扣案之愷他命既屬違禁物，即應依刑法第38條第1 項第1 款規定，在被告嵇春棠所犯上開主文項下宣告沒收，而外包裝部分，即因為其上必含有微量愷他命無法析離，應與愷他命視為一體，依同規定併予沒收。至於鑑定時取樣之部分，因於鑑定時檢驗使用已不存在，該部分不得再宣告沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告嵇春棠上訴主張：原判決未審酌被告犯罪之動機、目的、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等規定，對被告從輕量刑，尤其是被告現有正當職業，入監服刑有期徒刑10月即行失業，其行為雖有違法，但對社會所生危害有限，且被告犯後自始坦承持有毒品犯行，原判量刑過重，請求改判6 月以下有期徒刑，給予易科罰金之機會云云。檢察官則上訴主張：被告嵇春棠購得純質淨重共約191.48公克之第三級毒品愷他命3 包而持有之，該持有之數量甚鉅，顯已遠超出個人施用所需，如任其氾濫、擴散，將影響國人身心健康及社會秩序深遠，危害非淺，且被告嵇春棠所持有第三級毒品之數量，亦遠超出毒品危害防制條例第11條第5 項所規定持有第三級毒品純質淨重「20公克」即科以刑罰之標準達9 、10倍之多，被告持有毒品數量越多，其非僅單純持有而供己施用之可能性即越高，故刑度亦應越重，倘以持有純質淨重20公克之第三級毒品處有期徒刑之最低刑度2 月為計算，本件就持有第三級毒品愷他命純質淨重達約191.48公克部分量處之刑度，應以有期徒刑1 年6 月至1 年8 月方為妥適；況原審判決就被告吳文浩持有第三級毒品愷他命純質淨重約20.76 公克部分，係判處有期徒刑6 月，而就純質淨重高於20.76 公克達9.2 倍之多之純質淨重約191.48公克部分，竟僅判處被告嵇春棠有期徒刑10月，亦顯有對性質相同之二犯罪行為量刑標準不一之不妥，實難收懲儆之效，其量刑顯屬過輕，而悖離一般人民之法律期待，尚難謂係罪刑相當，其量刑容有未當云云。惟按，關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之責任為基礎，復已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。查本件原審就此部分量刑時，業依刑法第57條規定敘明一切情狀，量處被告嵇春棠有期徒刑10月，已就量刑刑度詳為審酌並說明其理由，再衡之被告吳文浩與嵇春棠所持有之愷他命，重量既有不同，原審因而分別審酌被告個人之犯罪情狀後，再依所持有相異之毒品重量，分別量處有期徒刑6 月、10月，於量刑上已輕重不同之差異，核無量刑標準不一之可言，因認原審所量處刑度與罪責程度相稱，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，顯難認有何輕重失衡或違反罪刑相當原則之情形，自不能任意指為違法。被告嵇春棠上訴主張量刑過重云云，委無可採，而檢察官就此部分上訴認應量處有期徒刑1 年6 月至1 年8 月云云，無非以持有純質淨重20公克之第三級毒品處有期徒刑之最低刑度2 月為計算，再乘以約9 至10倍（即本件查扣第三級毒品純質淨重達約191.48公克除以20），然量刑並非以數學算式得以倍數來計算，檢察官單純以量化結果據以計算刑度，未有個別裁量判斷之餘地，容有未洽。被告嵇春棠及檢察官上訴均非有理由，皆應予駁回。

貳、無罪部分（被告吳文浩被訴意圖販賣而持有第四級毒品硝西泮）：

一、公訴意旨另以：被告吳文浩明知硝西泮係第四級毒品，竟基於意圖販賣之犯意，於101 年1 月4 日前之某日，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳之成年男子，取得第四級毒品硝西泮222 粒，伺機出售以牟利而持有之。嗣經警於101 年1 月4 日凌晨0 時10分許，在臺北市松山區市○○道0 段0 號8樓之2 吳文浩租屋處，為警查獲，當場並扣得吳文浩所有之第四級毒品硝西泮222 粒（淨重分別為19.1940 公克、26.0240 公克），因認被告吳文浩此部分所為，涉有毒品危害防制條例第5 條第4 項之意圖販賣而持有第四級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴人認為被告吳文浩涉有此部分意圖販賣而持有第四級毒品罪嫌，無非係以：本案是在被告吳文浩前揭8 樓之2 租屋處壁櫃內扣得硝西泮222 粒，地點甚為隱密，當非承租人即被告吳文浩以外之人所藏放等，執為論據。

四、訊據被告吳文浩堅詞否認涉有公訴人此部分所指犯行，辯稱：扣案之硝西泮均非我所有，應該是朋友藏在我家，我不知道是藏在哪裡云云。惟查：

㈠被告吳文浩位於臺北市松山區市○○道0 段0 號8 樓之2 租屋處之客廳牆壁櫥櫃內，為警搜索扣得222 粒錠劑之事實，業據被告吳文浩供承在卷，並經本案查獲員警證人尤瑞勳（見原審卷第165 頁反面至第168 頁正面）及證人林裕偉（見原審卷第168 頁正面至第171 頁正面）於原審審理時結證屬實，且有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵2631號卷第14至21頁）及現場照片4 幀（見偵3083號卷第31、43頁）附卷可佐，另經原審當庭勘驗搜索過程之錄影光碟，製有勘驗筆錄在卷足憑（見原審卷第211 頁反面至第221 頁反面），並有錠劑222 粒扣案可資佐證。上揭扣案222 粒錠劑經送驗後，均檢出第四級毒品硝西泮成分（橘色圓形錠劑100 粒，淨重19.1940 公克，驗餘淨重19.0126 公克；淡橘色圓形錠劑122 粒，淨重26.0240 公克，驗餘淨重25.8012公克；驗餘總淨重44.8138 公克），有交通部民用航空局航空醫務中心101 年5 月16日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書存卷可查（見偵2631號卷第93頁）。

㈡被告吳文浩雖以上情置辯，惟查，該8 樓之2 處所與前揭起出吳文浩持有第二級毒品大麻之7 樓之5 處所相同，均為被告吳文浩個人所承租，並居住其內，該處僅被告吳文浩有大門及房間鑰匙，其餘出入訪客僅係吳文浩之友人，此據被告吳文浩於警詢及檢察官偵訊時供述明確（見偵2631號卷第12頁正面、第88頁），並經證人即同在搜索現場之吳文浩友人徐瑋佑（見原審卷第156 頁正面、第160 頁正面）、黃鉦凱（見原審卷第149 頁反面至第150 頁正面）、陳柏廷（見原審卷第163 頁正面）分別於原審證述明確，所述互核相符，故被告吳文浩確為上開處所之固定住戶，為實際管領使用之人，第三人並無法任意進出該處，洵堪認定。依證人尤瑞勳於原審審理時所證：硝西泮是放置在客廳電視旁牆壁櫥櫃內，一拉開櫃子的門就可以看得到等情（見原審卷第166 頁反面），可知本件查扣之硝西泮放置地點並非隱密，被告吳文浩對上開非隱密處放置222 粒之硝西泮，焉有不知情之理？縱然該租屋處平日會有友人前往，然因毒品為違禁物，取得不易，價格昂貴，一般人焉有可能任意將毒品置放於他人住處？況且被告吳文浩既有施用毒品惡習，有本院被告前案紀錄表存卷可考，其當知放置毒品若為警查獲，將遭致刑責，則倘硝西泮並非被告吳文浩本人所放置，其開啟客廳電視旁牆壁櫥櫃而輕易發現該等毒品時，勢將詢問係何人所放置，並命移除，然被告吳文浩非僅不令放置者移除或自行移置至隱密地點，且自始未能供出係何人放置該等毒品，故被告吳文浩所辯：扣案之硝西泮均非我所有，應該是朋友藏在我家，我不知道是藏在哪裡云云（見本院卷第232 頁反面），顯係卸責之詞，不足採信，扣案之第四級毒品硝西泮均為被告吳文浩所有，至為明顯。

㈢公訴意旨雖認：被告吳文浩此部分所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第4 項之意圖販賣而持有第四級毒品罪嫌云云。惟按毒品危害防制條例之意圖販賣而持有毒品罪，該罪之意圖乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；故行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號判決意旨參照）。經查，被告吳文浩矢口否認扣案之硝西泮為其所有，此部分辯解固不可採，已如前述，然因已無從調查其持有之時之意圖為何，尤其被告初始有無營利意圖或非基於營利之目的而取得，嗣後何時改變為營利之意圖，均未可得，再者，因毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較優之購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量之多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，況此部分查獲被告吳文浩持有硝西泮數量為222 粒，驗餘總淨重為44.8138 公克觀之，數量非多，重量非鉅，亦難認有藉以大量販賣而從中賺取價差利潤之營利意圖，檢察官此部分所指，容有誤會。

㈣至被告吳文浩上開持有之第四級毒品硝西泮，再經本院送驗結果，其中橘色圓形錠劑部分，取0.17公克鑑定用罄，測得硝西泮純度約1 ％，驗前總純質淨重0.19公克，另淡橘色圓形錠劑部分，取0.21公克鑑定用罄，測得硝西泮純度約4 ％，驗前總純質淨重1.03公克，合計驗得純質總淨重1.22公克，有內政部警政署刑事警察局103 年1 月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可按（見本院卷第203 頁），實與毒品危害防制條例第11條第6 項之持有第四級毒品純質淨重20公克以上之規定未合，而該條例亦無如第一、二級毒品般，就單純持有第四級毒品設有處罰規定，此部分自不成立犯罪。

五、檢察官上訴意旨係以：被告吳文浩所辯扣案之硝西泮非伊所有云云，顯係卸責之詞，不足採信，原審以硝西泮藏放地點並非隱密為由，逕對被告吳文浩為無罪判決，顯與經驗法則及論理法則相違。惟查，本案依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告吳文浩涉有意圖販賣而持有第四級毒品犯行，此據本院列舉事證，逐一指駁說明如前，檢察官於本院審理時亦未進一步提出新事證，仍無從使本院形成被告吳文浩此部分所為與意圖販賣而持有第四級毒品構成要件相符之心證，自不得以該罪責相繩。原判決認定扣案硝西泮並非被告吳文浩所有云云，雖無可採，檢察官上訴意旨認上開物品為被告所有，雖有理由，然仍主張被告吳文浩涉犯意圖販賣而持有第四級毒品罪嫌，則無理由。

六、原審因認被告吳文浩被訴違反毒品危害防制條例第5 條第4項之意圖販賣而持有第四級毒品罪嫌，核屬不能證明，此外，復查無其他積極證據足認被告吳文浩有何前開犯行，依法為無罪之諭知，並於判決敘明理由及所憑之證據，所執理由與本院所認定者雖有不同，然結論並無二致。另本院調查後，認被告吳文浩所持有之第四級毒品純質淨重未達20公克以上，亦無從論以毒品危害防制條例第11條第6 項之持有第四級毒品罪，附此敘明。從而，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第第11條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第38條第1 項第2 款、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。