臺灣臺北地方法院102年度金簡字第3號

臺灣臺北地方法院刑事簡易判決　　　　　102年度金簡字第3號

聲請人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

曾淑芳

選任辯護人

宋皇佑律師（扶助律師）

上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第11120 號、90年度偵字第5961號及第8344號。本院原案號為91年度訴字第1297號，嗣被告經通緝到案，改分為102 年度金訴緝字第1 號），被告於準備程序中自白犯罪，經本院改依簡易程序審理，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被告曾淑芳之犯罪事實及證據，均引用如附件檢察官起訴書之記載（如附件）。

二、新舊法比較：被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，就刑法第28條共同正犯之規定亦有修正，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，被告行為後，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」；將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更（最高法院97年度臺上字第1622號判決意旨參照）。本件被告係屬實行行為之共同正犯，經比較修正前、後之規定，對被告而言並無較不利，是依刑法第2條第1 項前段之規定，應適用被告行為時即95年7 月1 日修正施行前之刑法第28條規定論處。

三、論罪及科刑：

㈠按期貨交易法第3 條第1 項第4 款所規定之「槓桿保證金交易」，係指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，為期貨交易之一種，而所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，且此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期日以前以反方向交易軋平，而僅結算買賣差價，由上開定義可知「外幣保證金交易」為「槓桿保證金交易」之一種；又任何人以接受委託書並收取佣金或手續費等方式代他人操作「外幣保證金交易」，係屬經營期貨經理事業，若以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊，供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業，未經許可經營期貨經理或顧問事業，係違反期貨交易法第82條第1 項之規定，觸犯同法第112 條第5 款之罪，此有財政部證券暨期貨管理委員會（87）台財證（7 ）字第33672 號函示可資參照。

㈡核被告所為，係犯期貨交易法第112 條第5 款之非法經營期貨經理及顧問事業罪。本罪本質上係基於營業目的反覆繼續實施，且觀諸被告行為內涵，亦屬基於單一經營目的之數次行為，與本罪之本質相合，是被告所犯此罪之客觀多次犯行，應論以集合犯一罪。被告與共同被告楊焯淇、張薏萍、林國景、陳俊璋、林奕霆、葉汶龍、鄧偉明、吳淑珠、吳心蓓等人間，就本件犯行互有犯意聯絡及行為分擔，應依95年7 月1 日修正施行前刑法第28條論以共同正犯。爰審酌被告坦承犯行、犯罪手段、教育程度、經營時間、營業金額、經營模式，及被告於本件犯行之角色係擔任「講師」，其犯行參與程度較諸其他共同被告為輕等一切情狀，量處有期徒刑3 月（本罪法定刑為7 年以下有期徒刑，依刑法第41條第1 項屬不得易科罰金之罪名）。

四、按犯罪在中華民國96年4 月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款定有明文。然同條例第5 條亦規定：本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。經查，被告因本案經檢察官起訴繫屬本院後，於中華民國96年罪犯減刑條例施行前之95年10月3 日經本院發布通緝（本條例施行日期為96年7 月16日），然遲至102 年4 月18日始到案接受審判，此有本院95年10月3 日95年北院錦刑結緝字第908 號通緝書及本院102 年4 月18日訊問筆錄在卷可查。是依前述本條例第5條之規定，本件不得減刑，附此敘明。

五、被告及辯護人雖請求本院給予緩刑之機會。然按刑法第74條第1 項規定，受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。是凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件。至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間或前或後，在所不問，因而前已因其他犯罪受有期徒刑之宣告確定，即不得宣告緩刑，即使前受有期徒刑之宣告經同時諭知緩刑，倘無刑法第76條其刑之宣告失其效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑（最高法院54年度台非字第148 號判例及88年度台非字第39號判決、89年度台非字第62號判決、90年度台上字第1998號判決意旨可資參照）。經查，被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院於102 年4 月30日以該院102 年度訴緝字第25號判處應執行有期徒刑6 月及緩刑2 年，於102 年5 月24日確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院電話記錄各1 份在卷可查。被告既於本案判決前業經宣告有期徒刑6 月確定，依前所述，本案即不得宣告緩刑。被告及辯護人此部分主張，於法不合。

六、適用之法條：

㈠刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第454 條第2 項。

㈡期貨交易法第112 條第5 款，刑法第11條前段，95年7 月1 日修正施行前刑法第28條。

七、如不服本判決，得於判決書送達之翌日起10日內，以書狀敘述理由（須附繕本），向本院提出上訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：期貨交易法第112條有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：

一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。

二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。

三、違反第 56 條第 1 項之規定者。

四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。

五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。

六、期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金者。

七、違反第 106 條、第 107 條或第 108 條第 1 項之規定者。