臺灣臺北地方法院102年度訴字第528號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第528號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

曾琪惠

選任辯護人

法律扶助呂月瑛律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第11183號），本院判決如下：

主文

事實

一、曾琪惠明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二款所列管之第二級毒品，亦為行政院衛生署公告查禁之禁藥，依法不得販賣、轉讓。竟與謝柏政（未據偵查起訴）共同基於意圖營利，販賣二級毒品甲基安非他命之犯意，由謝柏政決定販賣之數量、價格，曾琪惠負責以其持用之門號○九八ＯＯＯＯＯＯ九、○九ＯＯＯＯＯＯＯ七號行動電話聯絡購買者與交付毒品、收受價金等事項，而為下列㈠至㈨之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，所得款項充作兩人生活開銷花用一空。曾琪惠另單獨基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，為下列㈩所示轉讓禁藥犯行：

㈠於民國一百零一年五月二十九日下午九時後之同日某時，以○九ＯＯＯＯ○六二七號行動電話撥打蘇清文使用之○九ＯＯＯＯＯＯ號行動電話，聯繫交易內容後，在臺北市中山區臺北大眾捷運股份有限公司新店淡水線圓山捷運站（下稱捷運圓山站）附近，以新臺幣（下同）四千元價格，販賣重量不明之甲基安非他命一包予蘇清文。

㈡於一百零一年五月三十日凌晨一時六分後之同日某時，以○ＯＯＯＯＯＯ六二七號行動電話撥打王彥智使用之○ＯＯ七ＯＯＯ七五六號行動電話，聯繫交易內容後，在新北市樹林區（起訴書誤載為新莊區）明志路之「小北百貨」，以三萬八千元價格，販賣甲基安非他命半兩（十七點五公克）予王彥智。

㈢於一百零一年六月十一日下午十一時二十八分後之某時，以○九ＯＯＯＯＯＯＯ七號行動電話撥打蘇清文使用之○九二ＯＯＯＯ○四三號行動電話，聯繫交易內容後，在捷運圓山站附近，以五千元價格，販賣甲基安非他命一公克予蘇清文。

㈣於一百零一年八月十六日下午十時三十三分後之同日某時，以○ＯＯＯＯ五○六二七號行動電話撥打許仲安使用之○九八五ＯＯＯＯ九九號行動電話，聯繫交易內容後，在新北市永和區福和橋頭附近某處，以一萬一千元價格，販賣甲基安非他命四公克予許仲安。

㈤於一百零一年八月二十八日十二時六分後之同日某時，以○九ＯＯＯＯＯ六二七號行動電話撥打王彥智使用之○九一七二ＯＯＯＯ六號行動電話，聯繫交易內容後，在桃園縣龜山鄉文化二路某處，以八千五百元價格，販賣甲基安非他命四公克予王彥智。

㈥於一百零二年一月十三日下午八時二十五分後之同日某時，以○ＯＯＯＯＯ○三一九號行動電話撥打林栯莘使用之○九一ＯＯＯＯＯ○三號行動電話，聯繫交易內容後，在新北市新莊區化成路某巷口之某便利商店，以一萬一千元價格，販賣甲基安非他命四公克予林栯莘。

㈦透過不詳管道與方式（以卷內證據，林貞觀就曾琪惠本次販賣第二級毒品犯行有相當程度之參與，但林貞觀未據偵查起訴，故難以認定其行為），與郭嘉惠聯繫妥交易內容後，於一百零二年一月十四日下午八時許，在臺北市松山區八德路與敦化北路口附近之「臺視大樓」門口附近，以六千元價格，販賣甲基安非他命二公克予郭嘉惠。

㈧透過不詳管道與方式（以卷內證據，林貞觀就曾琪惠本次販賣第二級毒品犯行有相當程度之參與，但林貞觀未據偵查起訴，故難以認定其行為），與畢卡諾聯繫妥交易內容後，於一百零二年一月十九日上午五時，在新北市新莊區化成路曾琪惠居住之套房門口，以九千元價格，販賣甲基安非他命三公克予畢卡諾。

㈨於一百零二年一月二十五日下午四時三十四分後之同日某時，以○九ＯＯＯＯ○三一九號行動電話撥打林栯莘使用之○九一ＯＯＯＯＯＯ三號行動電話，聯繫交易內容後，在新北市新莊區新樹路ＯＯＯ號五樓林栯莘住處附近之某「全家便利商店」，以八千五百元價格，販賣甲基安非他命三公克予林栯莘。

㈩於一百零二年五月二十九日上午三時許，在新北市五股區成泰路四段二四之八號七樓，無償轉讓未達十公克、實際重量不明之禁藥甲基安非他命予林栯莘。

二、案經臺北市政府警察局文山二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、以現行之新制刑事訴訟法，酌採國外當事人進行之相關法制，且依檢察一體原則，蒞庭公訴人得本於原起訴之事實，在審判中陸續顯現之證據證明範圍內，於言詞辯論終結前，隨時更正、補充、調整起訴事實與引用之法條。復由法院依據刑事訴訟法第九十五條規定，諭知被告俾其防禦。本案起訴書原係記載被告曾琪惠上開事實欄㈩所犯係違反毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪嫌。惟經蒞庭檢察官詳閱卷證，認其實係犯轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命犯行，而於審理期日當庭更正犯罪事實與所涉法條。本院亦已依刑事訴訟法第九十五條諭知被告俾其防禦，被告併其辯護人對此亦無異議，按前述說明，自屬公訴範圍，本院無庸贅為更正檢察官起訴犯罪事實或變更起訴法條。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第一百五十九條之五所明定。而本判決下列所引用之傳聞證據，無論是否符合法定傳聞證據例外情形，被告及辯護人於本院審理時，均同意作為證據。本院審酌各該被告以外之人於審判外所為陳述作成之情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，依首揭規定，應均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告對上開事實均坦承不諱，核與證人蘇清文（偵查卷㈠第一七○至一七二頁，偵查卷㈡第二二至三○頁參照）、王彥智（偵查卷㈠三一至四○頁、一七五至一七七頁參照）、許仲安（偵查卷㈠第四一至五二頁、卷㈡一一○至一一一頁參照）、林栯莘（偵查卷㈠第六五至七○頁第一九七至一九八頁參照）、畢卡諾（偵查卷㈠第七一至七五頁、第一九

三、一九四頁參照）、郭嘉惠（偵查卷㈡第七二至七六頁、第八五至八七頁參照）證述情節大致相符。且有、被告與蘇清文（偵查卷㈠第一一○至一一一頁參照）、王彥智（偵查卷㈠第一○六至一○九頁參照）、許仲安（偵查卷㈠第九一頁參照）、林栯莘（偵查卷㈠第九六頁參照）、畢卡諾（偵查卷㈠第一一三頁參照）等通訊監察譯文在卷可稽，足以擔保被告前開任意性自白與事實相符，事證明確，應予論處。

二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品；且安非他命類藥品（含甲基安非他命），因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安，頭昏，顫抖，亢進性反應，失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，並產生耐藥性、依賴性、欣慰，故經行政院衛生署分別以六十九年十二月八日衛署藥字第三○一一二四號、七十五年七月十一日衛署藥字第五九七六二七號函公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復以七十九年十月九日衛署藥用第九○四一四二號公告，並禁止安非他命類於醫療上使用，是甲基安非他命，同屬藥事法第二十二條第一項所稱之禁藥與毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品。行為人明知為禁藥之甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，九十三年四月二十一日修正、同年月二十三日施行之藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」。從而，轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第八條第六項或第九條所定，轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪應予加重其刑之情形者，藥事法第八十三條第一項之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第八條第二項之法定本刑。依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪。核被告所為，事實欄一、㈠至㈨係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。事實欄一、㈩，則係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。被告各該次持有第二級毒品之犯行，則分別為各該次轉讓禁藥、販賣第二級毒品犯行所吸收，均各不另論罪。被告與案外人即其前男友謝柏政（下逕稱其名）就事實欄㈠至㈨犯行有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第二十八條論以共同正犯。雖起訴書就前開犯罪事實欄一、㈤被告販賣第二級毒品甲基安非他命與王彥智所得記載為「八千五百元至九千元」，然依現有卷證資料，無法證明究竟確切金額為何。按罪疑唯輕法理，應認所得僅為八千五百元。被告上開十次犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰，雖被告行為後，刑法第五十條業已修正公布，但於本案無影響，不贅予比較，應逕行適用新修正後規定。又按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文，被告事實欄一、㈠至㈨的販賣第二級毒品犯行，於審判中均已坦認。而被告在偵查中就偵查者曾訊問之部分，也都自白明確，雖被告對於共犯有無、是否由被告主導犯行等情有所爭執，但核其真意，無非不願一人承擔所有責任而使謝柏政逍遙法外，並非否認犯罪，無礙其偵查中自白之該當。至於被告對部分偵查者未予訊問之犯行，於偵查中固無主動供出、承認，但經檢察官根據通訊監察譯文或相關證人證詞逕予起訴後，已於審判中供承不諱，依最高法院一百年度臺上字第三六九二號判決要旨，仍有毒品危害防制條例第十七條第二項減刑寬典之適用。因之，本案事實欄一、㈠至㈨犯行，有毒品危害防制條例第十七條第二項偵審均自白之適用，爰依上開規定減輕，且依刑法第六十五條第二項規定，將該罪無期徒刑部分，減輕為二十年以下十五年以上有期徒刑。而其所犯轉讓禁藥甲基安非他命部分，因於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。被告轉讓甲基安非他命之行為，既發生藥事法第八十三條第一項與毒品危害防制條例第八條第二項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑，臺灣高等法院暨所屬法院九十八年十一月十一日九八年法律座談會刑事類提案第十六號研討結論亦同此見解，併予敘明。茲審酌被告之犯罪動機、目的無非冀圖不法金錢利益，轉讓禁藥乃吸毒者間不足為訓的互通有無，其等犯罪手段，分擔之犯行內容，與買毒者、受轉讓對象之平日關係，販賣、轉讓的數量，販賣之所得，所生損害，生活狀況，犯後態度；檢察官之求處刑度等及其他一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資儆懲。

三、連帶沒收、連帶追徵其價額或以被告、謝柏政財產連帶抵償方面：按「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。而毒品危害防制條例第十九條第一項所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院九十九年六月二十九日九十九年度第五次刑事庭會議㈡決議亦採此見解。

㈠查附表編號㈠、㈡所示門號○ＯＯＯＯＯ○六二七、○九ＯＯＯＯＯ三一九號行動電話。雖非被告所申請，但係其所持用，此據被告供明（偵查卷㈠第七頁參照），而事實欄㈠、㈡、㈢、㈣、㈤部分，被告係使用附表編號㈠所示門號○九三三ＯＯＯＯ二七行動電話為販買第二級毒品犯行。事實欄㈥、㈨部分，被告係使用附表編號㈡所示門號○九ＯＯＯＯ○三一九號行動電話為販買第二級毒品犯行。自應在各該次犯行內，依據上開規定，分別諭知沒收該等門號之行動電話，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至於事實欄㈦、㈧、㈩方面，則無證據證明被告使用附表所示二門號為販買第二級毒品、轉讓禁藥犯行，是不能在該三次犯行所宣告之主刑後諭知沒收、如全部或一部不能沒收時，追徵其價額的從刑。而被告乃與謝柏政共同為販賣第二級毒品犯行，前述沒收、如全部或一部不能沒收時，追徵其價額的從刑，應予諭知被告與謝柏政連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。至於本院雖於辯論終結後收受臺灣臺北地方法院檢察署以一百零二年九月十三日北檢治月一○二偵一一一八三字第五九七八三號函併所附臺北市政府警察局文山第二分局一百零二年度藍字第一○七八號扣押物品清單，其上記載「電子產品（手機含ＳＩＭ卡）一臺」、「所有人曾琪惠」。但因該函無載明其門號究竟為何，是否與本案有關。而查被告本案遭搜索時，也未曾扣得物品，此有臺北市政府文山第二分局扣押物品目錄表可考（偵查卷㈠第八一頁參照）。復因此函送達時，本案已辯論終結，更無從進一步調查釐清，僅能認附表編號㈠、㈡所示○九三ＯＯＯＯＯ二七、○ＯＯＯＯＯ○三一九號行動電話未曾扣案，而為主文所示之諭知，併此敘明。

㈡被告與謝柏政共犯事實欄一、㈠至㈨所示販賣第二級毒品之所得共十萬零一千元，應依該條例第十九條第一項前段規定，均宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以被告、謝柏政二人之財產連帶抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官劉承武到庭執行職務

刑事第一庭審判長法 官 吳秋宏

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

藥事法第八十三條第一項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。