臺灣臺北地方法院103年度訴字第221號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第221號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

曾鉅遠

選任辯護人

施習盛扶助律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第22370號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、曾鉅遠明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級，未經許可，不得非法販賣、持有，愷他命則為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得持有純質淨重20公克以上，竟於下列時、地，分別為下列行為：

㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國102年6月27日上午3時許，在UT網路聊天室與尹信雄相識，並以所持用門號0000000000號行動電話所附加之「LINE」軟體作為聯絡之用，而於同日上午5時許，在臺北市萬華區峨眉街（起訴書誤載為「峨嵋街」，應予更正）102號8樓之2之吳世旭住處，以新臺幣（下同）1千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包予尹信雄。

㈡復基於持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於102年10月27日凌晨0時許，在臺北市萬華區峨眉街（起訴書誤載為「峨嵋街」，應予更正）與昆明街交岔路口處，向真實姓名年籍不詳之成年男子取得含有第三級毒品愷他命成分之米白色晶體1袋（驗前純質淨重97.33公克）、含有第三級毒品愷他命成分之白色晶體34袋（驗前總純質淨重27.98公克）而持有之。嗣於102年10月29日下午6時許，在臺北市萬華區內江街與昆明街交岔路口處為警盤查，經其同意搜索而在其隨身背包內扣得含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明晶體3包（總淨重2公克，驗餘總淨重1.97公克）、含有第二級毒品MDMA成分之粉紅色藥錠20顆（總淨重5.66公克、驗餘總淨重5.64公克）、含有第三級毒品愷他命成分之米白色晶體1袋（驗前純質淨重97.33公克）、含有第三級毒品愷他命成分之白色晶體34袋（驗前總純質淨重27.98公克）、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及現金4萬2千元等物，進而得悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、證人尹信雄於偵查中之證詞，雖為審判外之陳述，然該證人於偵查時之證詞，業經結證在卷，且該證人已於本院審判程序中到庭具結後進行交互詰問，足以保障被告曾鉅遠之反對詰問權，是上開審判外之陳述，顯無不可信之情形，且經本院合法調查，應具有證據能力。

二、本院用以認定被告犯有本案犯行之卷內其餘供述證據資料，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理中均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均得作為證據。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應具證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告坦認於上開犯罪事實一㈡所示之時、地，向真實姓名年籍不詳之成年男子取得第三級毒品愷他命並遭查獲之情，然矢口否認有何販賣第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上等犯行，辯稱：㈠其不認識證人尹信雄，亦未與證人尹信雄相約於上開時、地，以上開價格交易第二級毒品甲基安非他命，至於卷附之列印照片，乃證人尹信雄自行在網路上擷取，非可證明其以LINE軟體與證人尹信雄有互動；㈡其係於102年10月27日凌晨0時許，在萬年大樓之某網咖內遇到證人吳世旭，經證人吳世旭囑其前往前開地點，向證人吳世旭之友人取得置放有上開第三級毒品愷他命之包裹，其不知內有何物，故隨手放在隨身背包內，迄為警查獲時，始悉其內裝有第三級毒品愷他命云云。辯護人為被告辯護稱：證人尹信雄對伊與被告交易第二級毒品甲基安非他命之時間、地點所述有所不一，且於本院審理中尚稱帶伊前往上開交易地點之人並非被告，佐以證人張家豪之證述，可知該交易地點為證人吳世旭住處，堪認被告所持「不認識證人尹信雄，亦無與伊進行毒品交易」之辯解為可採云云。經查：

㈠被告於上開犯罪事實一㈡所示之時、地，向真實姓名年籍不詳之成年男子取得含有第三級毒品愷他命成分之米白色晶體1袋（驗前純質淨重97.33公克）、含有第三級毒品愷他命成分之白色晶體34袋（驗前總純質淨重27.98公克）並遭查獲之事實，業經被告坦承在卷，復有臺北市政府警察局萬華分局102年10月29日搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品目錄表、扣押物品照片、內政部警政署刑事警察局102年12月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可按，復有扣案之含有第三級毒品愷他命成分之米白色晶體1袋（驗前純質淨重97.33公克）、含有第三級毒品愷他命成分之白色晶體34袋（驗前總純質淨重27.98公克）等物可佐，故此部分之事實堪以認定。

㈡證人尹信雄於本院審理中證稱：伊於102年6月27日上午3時許，在UT網路聊天室認識綽號「COBE」男子，並互留LINE帳號，且在同日上午5時許，在臺北市○○區○○街000號8樓之2，以1千元之價格，向該男子購買第二級毒品甲基安非他命1小包等語（見本院卷第78頁至第79頁），並有卷附之蒐證照片可佐（見偵卷第24頁至第29頁）。再被告於警詢中自承其綽號為「KOBE」，且證人尹信雄指認之LINE軟體所示「COBE」男子之照片為其本人等情（見偵卷第12頁反面至第13頁），而「COBE」、「KOBE」讀音相同，堪認證人尹信雄所證，有所依據。證人尹信雄於本院審理中雖證稱伊與被告進行本案毒品交易之地點為被告住處云云，而與證人張家豪於本院審理中證稱案發時被告係與伊同住在「臺北市○○區○○街000號7樓之3」，至「臺北市○○區○○街000號8樓之2」則為證人吳世旭之住處（見本院卷第112頁反面）乙情有所不合，惟證人尹信雄既與被告甫於網路聊天室認識，復因購買毒品而初次與被告碰面，則證人尹信雄對於上開交易地點縱誤認為被告住處，亦難謂伊證述全不可採。又證人尹信雄於警詢中雖曾稱伊係在102年6月26日晚上9時許，在臺北市萬華區峨眉街與康定路口與「COBE」以1千元價格購入第二級毒品甲基安非他命1小包，而與該證人於本院審理中所證述為本案甲基安非他命交易之時、地有所歧異，然伊既稱係因第一次應訊過於害怕而將交易時、地為錯誤之證述等語（見本院卷第79頁反面），且證人尹信雄就伊與綽號「COBE」男子實際碰面過程及該名男子之身形、年齡，及指認被告之照片乃在警局翻拍，非伊在網路上擷取，又伊與被告並無其他恩怨仇隙等節，業經證人尹信雄於本院審理中證述明確（見本院卷第79頁），則證人尹信雄應無甘冒偽證刑責，虛構其與被告於上開犯罪事實一㈡所示時、地為本案毒品甲基安非他命交易之理，是被告辯稱其未與證人尹信雄為上開毒品交易云云，顯非可採。

㈢被告辯稱其於前述犯罪事實一㈡所示時、地，向真實姓名年籍不詳之成年男子取得遭警查獲之上開第三級毒品愷他命，乃證人吳世旭囑其於上開時、地向證人吳世旭之友人拿取，其不知該包裹內容物為何云云。惟被告於警詢中、檢察事務官詢問時及本院準備程序中均供稱其係於102年10月27日凌晨0時許，在萬年大樓10樓網咖內，受綽號「小羽」之男子所託，前往臺北市萬華區昆明街與峨眉街口處，向1名開車之男子取得1個包裹，「小羽」亦告稱隔天會來其住處拿取；而其與「小羽」係在UT網路聊天室認識，僅幫「小羽」拿過1次毒品，「小羽」即為證人吳世旭云云（見偵卷第8頁、第60頁反面、本院卷第28頁反面），於本院審理中卻供稱其持有之第三級毒品愷他命，乃證人吳世旭於102年10月27日晚上8、9時許所交付，且告以有人會來峨眉街口找其拿取，至證人吳世旭交付毒品給其之地點已記不得云云（見本院卷第132頁），旋又改稱係證人吳世旭託其向證人吳世旭之友人拿取包裹後，再由其交付予證人吳世旭云云（見本院卷第133頁反面），是被告對於遭查獲第三級毒品愷他命之來源及過程，前後供述均有不一，是否屬實，難謂無疑。參以證人吳世旭於本院審理中所證伊之綽號為「阿華」、「姐姐」或「姐」，並無「小羽」之綽號等語（見本院卷第107頁至第109頁），核與證人張家豪於本院審理中證稱證人吳世旭之綽號為「姐姐」、「Eric」，但對「小羽」之綽號則無印象之證述（見本院卷第110頁反面）大致相符，堪認證人吳世旭應非綽號「小羽」之人。再證人吳世旭於本院審理中證稱伊未於102年10月27日碰到被告，亦未託被告向別人拿取毒品等語（見本院卷第108頁），證人張家豪亦證稱被告與伊於案發前施用安非他命來源，乃來自證人吳世旭，因與證人吳世旭關係太好，所以伊與被告常到證人吳世旭之住處施用毒品，且無須為證人吳世旭做事即可取得毒品，至於「小羽」確為同志圈內有名藥頭，然該人非證人吳世旭等語（見本院卷第112頁反面）互核相符，衡以證人吳世旭與張家豪與被告均為朋友關係，且證人張家豪於案發時尚稱與被告有商業合夥之往來，此觀證人張家豪於本院審理中之證述自明（見本院卷第108頁反面、第110頁反面），堪認證人吳世旭、張家豪上開證述較被告上開所辯可採，亦可認定被告因常至證人吳世旭住處，故其以證人吳世旭住處作為販賣第二級毒品甲基安非他命予證人尹信雄之地點，與常情無違。況被告、證人張家豪均曾因證人吳世旭涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命、搖頭丸及第三級毒品愷他命案件，於102年7月18日遭警搜索、進而偵辦，後因罪嫌不足而獲臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第15468號案件為不起訴處分，有該不起訴處分書在卷可按（見本院卷第26之2頁），苟如被告所辯因受證人吳世旭之託而向證人吳世旭之友人拿取置有上開第三級毒品愷他命之包裹，且因未打開該包裹加以檢視，故不知其內置有毒品一節屬實，惟被告於案發前既甫因證人吳世旭藏放毒品之故，而遭刑事偵辦，卻未對證人吳世旭此次所託產生戒心，而為證人吳世旭向該真實姓名年籍不詳之成年男子拿取內容物不詳之包裹，實難想像，堪認被告辯稱不知該包裹內置有第三級毒品愷他命云云，實非可採。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告所為販賣第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上等犯行，均堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由

㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條固於104年2月4日修正公布，並自同月6日起生效施行，然此次僅修正該條第3項、第4項部分，是本案中有關被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪部分，自無新舊法比較之問題，應逕依一般法律適用原則適用裁判時法（即現行法）。

㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，未經許可，不得非法販賣、持有，愷他命則為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，，未經許可，不得非法持有純質淨重20公克以上。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。又被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書雖認被告係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，然卷內無積極證據證明被告有意圖販賣第三級毒品愷他命之犯行，是被告此部分所為，應係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，起訴書犯罪事實欄既已載明被告持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之事實，衡以此部分同一事實之法條變更，係將被告原本被訴之意圖販賣而持有第三級毒品「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」之罪，改論以持有第三級毒品純質淨重20公克以上「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」之罪，是就被告答辯權及辯護人辯護權之行使並無影響，本院爰依法變更起訴法條。

㈢被告所犯如上開犯罪事實一㈠、㈡所示各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對人體之危害性，為圖一己私利而販賣之，無視政府反毒政策及宣導，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，復持有該第三級毒品愷他命純質淨重達120餘公克，兼衡以其犯後態度、犯罪動機、目的、手段、案發迄今平均月收入2萬多至3萬元、經營網路拍賣之家庭生活狀況、碩士畢業之智識程度，及參酌販賣第二級毒品甲基安非他命之數量、獲利及持有第三級毒品愷他命數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分，諭知易科罰金之折算標準。

㈤被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，經本院諭知不得易科罰金之刑，所犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，則經本院諭知得易科罰金之刑，此2罪間有刑法第50條第1項但書第1款所定情形，故不予合併定其應執行之刑，附此敘明。

㈥沒收部分：

1.扣案之行動電話1支（含門號0000000000SIM卡1張），係被告為上開犯罪事實一㈠所示犯行時，用以與購毒者洽談毒品交易之工具，且為被告所有（見本院卷第131頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收。

2.被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人尹信雄，所取得之財物為1千元，即屬被告因犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其之財產抵償之。

3.毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。從而，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則被告所持有之毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法。是扣案之含有第三級毒品愷他命成分之米白色晶體1袋（驗前純質淨重97.33公克）、含有第三級毒品愷他命成分之白色晶體34袋（驗前總純質淨重27.98公克），係屬違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

4.自被告隨身背包內扣得之現金4萬2千元，並無證據證明與被告上開犯行有涉，爰不予宣告沒收。另扣得之白色透明晶體3包（總淨重2公克，驗餘總淨重1.97公克）、粉紅色藥錠20顆（總淨重5.66公克、驗餘總淨重5.64公克），雖經鑑驗分別含有第二級毒品甲基安非他命、MDMA等成分，有臺北市政府警察局102年12月3日北市鑑毒字第384號鑑定書附卷可考（見偵卷第77頁），然無證據證明與被告本案犯行有關，亦不予宣告沒收，起訴書認扣案之毒品甲基安非他命依法沒收云云，亦有誤認，附此敘明。

三、末證人張家豪於本院審理中證稱被告與伊於案發前施用安非他命來源，乃來自證人吳世旭，且與證人吳世旭關係太好，故伊與被告常到證人吳世旭之住處施用毒品，並無須為證人吳世旭做事即可取得毒品等語（見本院卷第112頁反面），則證人吳世旭是否涉有轉讓毒品予被告、證人張家豪之犯行，自應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第5項、第19條第1項，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官黃偉到庭執行職務

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國104年2月4日修正公布之毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。