臺灣臺北地方法院104年度聲字第770號

臺灣臺北地方法院刑事裁定　　　　　　　104年度聲字第770號

聲請人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

受刑人

徐啟文

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（104年度執字第1788號、104年度執聲字第496號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人徐啟文因違反商標法等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第6款，定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請定其應執行刑等語。

二、按刑法第53條規定，應依刑法第51條第6款定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。而所謂該案犯罪事實最後判決之法院，係指最後審理事實諭知罪刑之法院而言，最高法院93年度台非字第160號判決可資參照。

三、本件受刑人為如附表編號2所示行為後，刑法第50條業於民國102年1月23日修正公布，同年月25日生效，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後，第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」該條雖增列併合定應執行刑之例外規定，惟本件並非該條新增但書之情形，並無新舊法比較之問題，應逕依一般法律適用原則適用裁判時法（即現行法），合先敘明。按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，數罪併罰，有2裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數拘役者，比照前款定其刑期，但不得逾120日，刑法第50條第1項前段、第53條、第51條第6款分別定有明文。而犯最重本刑5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金，刑法第41條第1項前段亦定有明文。

四、又二裁判以上數罪，縱其中一部分已執行完畢，如該數罪尚未全部執行完畢，因與刑法第54條，及司法院院字第1304號解釋所謂僅餘一罪之情形有別，自仍應依刑法第53條之規定，定其應執行之刑；不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回，至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉，有最高法院 81年度台抗字第464號、86年度台抗字第472號裁定意旨可資參照。

五、再法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法院秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，2 者均不得有所逾越。在數罪併罰而有 2裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187號判決意旨參照）。

六、經查，受刑人因如附表所示之4罪，先後經判處如附表所示之刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院104年度聲字第770號卷，下稱本院卷，第3至4頁）及各該案件之判決書各1份（見臺灣臺北地方法院檢察署104年度執聲字第496號卷第2至8頁）在卷可稽，本院為上開案件犯罪事實最後判決之法院。本院審核如附表所示之4罪，其犯罪行為時均係於附表編號1所示判決確定日期（民國103年12月5日）前為之，核與首揭規定並無不合，認檢察官聲請為正當，應予准許。又受刑人所犯如附表所示之罪，本院應以其各罪宣告刑為基礎，定其執行刑，且本院定應執行刑，不得逾越刑法第51條第6款所定法律之外部界限及定應執行刑之上限，即不得重於拘役120日。爰依前開說明，本於罪責相當之要求，在上開範圍內，綜合斟酌受刑人犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定如主文所示之應執行刑，併諭知易科罰金之折算標準。

七、至於附表編號1所示該罪所處之刑，雖已於104年1月20日易科罰金執行完畢，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第3頁），然因附表編號2至4所示之各罪尚未執行，揆諸首開說明，僅應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉，附此敘明。

八、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第6款、第41條第1項前段，裁定如主文。