臺灣臺北地方法院106年度訴緝字第32號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 106年度訴緝字第32號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

林嘉豪

選任辯護人

黃昭仁律師（法律扶助律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第18237 號），本院判決如下：

主文

事實

一、林嘉豪明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，於民國103 年11月21日（起訴書誤載為103 年11月17日），因其友人蔡欣宏詢問能否代為覓得245 公克之甲基安非他命，林嘉豪明知蔡欣宏取得大量毒品係欲轉售以營利，竟基於幫助販賣第二級毒品之犯意，於同日撥打電話予蔡宗倫，蔡宗倫應允以新臺幣（下同）11萬5000元之價格販售，並約定同日19時許，在林嘉豪當時住處（新北市○○區○○○路00巷0 號5 樓）進行交易，林嘉豪旋將上情以微信通訊軟體告知蔡欣宏，並通知蔡欣宏到場進行交易，嗣蔡宗倫依約攜帶約24 5公克之甲基安非他命（未據扣案）至林嘉豪住處，因蔡欣宏遲到，蔡宗倫遂將毒品暫置在林嘉豪家中桌上，先行下樓等候，待蔡欣宏趕到並將價金11萬5000元交付予林嘉豪後，旋由林嘉豪下樓全數轉交予蔡宗倫（蔡宗倫所犯販賣第二級毒品罪部分，業經本院104 年度訴字第513 號判決判處有期徒刑10年，並經臺灣高等法院105 年度上訴字第2331號判決駁回上訴確定）。嗣因蔡欣宏於103 年11月22日（起訴書誤載為104 年11月22日）12時50分許，為警方查獲另案販賣第二級毒品未遂後，向警方供稱其毒品來源為林嘉豪，乃於同日帶警方前往林嘉豪上開住處，因而查悉上情。又林嘉豪為警方查獲後，即供出蔡宗倫為其毒品來源並願配合警方查緝，員警乃將林嘉豪先行帶回新北市政府警察局新店分局製作筆錄，並授意林嘉豪依先前交易模式約出蔡宗倫，警方因而於103 年11月23日查獲毒品來源蔡宗倫。

二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力）

一、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因公訴人、被告及辯護人等於本院準備程序時就證據能力部分均表示無意見（見本院106 年度訴緝字第32號卷第17頁背面至18頁背面），且迄至言詞辯論終結前均未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。

二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

貳、有罪部分

一、訊據被告林嘉豪固坦承有受蔡欣宏之託，為蔡欣宏尋覓購買毒品管道，於覓得蔡宗倫，有安排雙方交易，並有當場將蔡欣宏交付之11萬5000元價金轉交給蔡宗倫，然矢口否認有何幫助販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊只是受託幫蔡欣宏拿毒品，並沒有賺蔡欣宏的錢，不知道蔡欣宏買毒品是要販賣所用云云。被告之辯護人則為被告辯護稱：被告只是幫蔡欣宏去聯繫毒品上源，並輾轉取得毒品交付給蔡欣宏，此部分業經臺灣高等法院105 年度上訴字第2331號判決認定無誤，又本件是蔡欣宏第1 次跟被告購買如此大量的毒品，既然是第一次，則被告也沒有辦法知悉蔡欣宏取得毒品是為了販賣，不足以認定被告與蔡欣宏有共同販賣的犯意聯絡等語。然查：

㈠、被告於警詢時供稱：103 年11月21日19時許，當天是蔡欣宏先用微信問伊有沒有辦法幫忙找毒品來源，於是伊用門號0000000000號之行動電話撥打電話給蔡宗倫，在電話中說一下數量及價格，蔡宗倫當天就拿245 公克的第二級毒品到伊住處，並將毒品暫時放在伊住處，之後蔡宗倫就下樓，蔡欣宏來了之後，就將11萬5000元拿給伊，伊直接下樓把錢拿給蔡宗倫，沒有賺取任何價差等語（見103 年度偵字第24345 號卷第13頁背面至14頁）；又本院訊問及準備程序時均供稱：當時是蔡欣宏說問不到貨，要伊去問朋友有沒有貨，伊就去問蔡宗倫，蔡宗倫就把毒品送來伊家中，伊有把甲基安非他命拿給蔡欣宏，但伊只是幫蔡欣宏聯絡，沒有賺蔡欣宏的錢等語（見本院106 年度訴緝字第32號卷第6 、17頁背面）。是依被告供述，其僅係單純受蔡欣宏之託，代為尋覓毒品來源。

㈡、又依證人蔡欣宏於警詢時證述：伊是用微信問被告有沒有認識可以拿到245 公克甲基安非他命這些量的朋友，請被告朋友將毒品送到被告住處，伊再拿現金過去購買，錢是交給被告後，由被告拿到樓下交給被告朋友，只有這1 次拜託被告跟朋友調貨，當天伊要上樓時，剛好在樓下有跟貨主蔡宗倫擦肩而過等語（見103 年度偵字第24345 號卷第21頁背面）；復於偵查中證稱：103 年11月21日伊要買毒品，請被告幫伊找要賣的人，伊不認識蔡宗倫，當天到被告住處時，毒品已經在被告家中，伊把錢拿給被告，被告再拿到樓下交給綽號「菜鳥」的朋友等語（見103 年度偵字第24345 號卷第176 頁）；復於本院審理時證述：伊當時需要大量的毒品，所以伊就問有施用毒品的朋友，伊先用通訊軟體跟被告聯絡，說要購買250 公克的甲基安非他命，請被告幫伊問有沒有人可以有這些量，被告詢問後就跟伊說價錢，被告是用通訊軟體跟伊說已經問到了，並且告訴伊價格多少錢，之後伊就帶11萬5000元到被告住處，伊到的時候，有在被告樓下看到幾個人，被告說他們就是貨主，伊就把錢拿給被告，被告就拿到樓下交給貨主，微信的通話內容是說伊當天下午問被告有沒有貨，被告說有貨，伊就出門了，伊有在訊息中問被告說「人到了嗎」，被告回說還沒有，說是約7 點30分對方人才會到，被告有跟伊說這次要賣的貨主貨很不錯，要伊過去試，伊問被告人是不是在被告那邊，被告說在被告住處樓下，被告說之前都是跟這個貨主買的等語（見本院106 年度訴緝字第32號卷第51至57頁），復有被告與證人蔡欣宏通訊軟體翻拍照片10張在卷可查（見103 年度偵字第24345 號卷第71頁背面至76頁背面）。是證人蔡欣宏上開證述尚屬有據，堪認屬實。又證人蔡宗倫於警詢及偵查中亦均證述：103 年11月21日19時許，有拿一個盒子到新北市○○區○○○路00巷0 號5 樓，把盒子交給被告，伊上去之後就下來了等語（見10 3年度偵字第24345 號卷第7 頁背面至8 、139 頁背面）。經核證人蔡欣宏及蔡宗倫之證述與被告供述內容相符，足徵被告當時係因蔡欣宏欲購買大量之毒品苦無來源，遂向被告詢問，由被告代為尋覓貨主，雙方並約定被告住處交易，因蔡欣宏遲到，蔡宗倫遂暫將毒品放在被告桌上，先行下樓等候，待蔡欣宏到場後，由被告收受蔡欣宏交付之11萬5000元，旋將該價金全數轉交給蔡宗倫。

㈢、被告固辯稱：其不知道蔡欣宏買毒品的用途是什麼云云，然查，依證人蔡欣宏於本院審理時證述：被告認識伊的時候就知道伊有施用毒品習慣，之前沒有跟被告拿過毒品，這是第一次，因為伊要這麼大的量，所以就問有施用毒品的朋友，才去問被告，又如果是自己施用的話，不會這麼大量，所以被告應該知道伊是要販毒所用等語（見本院106 年度訴緝字第32號卷第50至52頁）。是依證人蔡欣宏上開證述，被告平日就有施用毒品之習慣，蔡欣宏才詢問被告是否能尋得大量毒品來源。被告既為施用毒品者，衡情當知毒品取得不易，且量少價格昂貴，一般施用毒品者，為躲避警方查緝，鮮有僅為供自己施用而大量購入毒品之情形，被告受蔡欣宏之託代為尋覓245 公克甲基安非他命毒品來源，依常情判斷，自當知悉蔡欣宏購入如此大量毒品應係為供販賣使用，是被告上開辯解，顯與常情有違，且無證據支持，自難為本院所採信。

㈣、又本件被告自蔡欣宏處取得價金後，旋即將價金悉數轉交予蔡宗倫，被告並無從中獲利，尚無證據證明被告有何意圖營利自己販賣或與蔡宗倫共同販賣之情事；又本件被告係代蔡欣宏尋覓毒品來源，亦無證據顯示被告有與蔡欣宏共同意圖營利，基於販賣第二級毒品犯意，而販入上開毒品之事實，附此敘明。從而，本件事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分

㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得持有、販賣。又按無償受他人委託，代為購買禁藥甲基安非他命後交付委託人，以便利、助益委託人使用者，為幫助施用，其行為人於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有該禁藥，並非購入後始另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與轉讓禁藥，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之禁藥，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度台上字第929 號、98年度台上字第3670號判決要旨參照）。查本件被告係無償受蔡欣宏之託，代為尋覓甲基安非他命來源，蔡欣宏與蔡宗倫固係透過被告轉交毒品及價金，然上開轉交毒品及價金之行為，係於被告住處密切時間內為之，堪認被告於收受毒品之初，即係為蔡欣宏而持有該毒品，而非購入後另行起意，交付而移轉甲基安非他命所有權予蔡欣宏。是依上開說明，核被告所為，應係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第4 條第2 項之幫助販賣第二級毒品罪。

㈡、被告持有甲基安非他命之目的既係為供幫助販賣之用，則其持有甲基安非他命之低度行為，應為幫助販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、公訴意旨雖認被告係犯販賣第二級毒品罪嫌，容有未恰。惟按刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條（參照最高法院101 年度台上字第3805號判決意旨）。查依證人蔡欣宏於本院審理時證述：伊問被告有沒有250 公克的毒品時，被告說要問問看，後來才跟伊說有貨，因為伊毒品拿了人就要走了，所以沒有跟被告一起把錢拿給貨主等語（見本院106 年度訴緝字第32號卷第53、57頁）。是依證人蔡欣宏證述，其並未直接將現金交給蔡宗倫，而被告拿到證人蔡欣宏交付現金後，旋即下樓將金錢交付給蔡宗倫，足見被告僅係單純受蔡欣宏之託，為蔡欣宏調得大量毒品，並無證據證明被告與蔡欣宏係共同意圖營利，而有共同販入上開毒品之行為，是此部分檢察官起訴被告與蔡欣宏共犯販賣第二級毒品未遂罪嫌部分容有誤會。又被告所犯幫助犯之法條雖未經法院當庭諭知，然檢察官於起訴書犯罪事實欄既已詳載此部分犯罪事實，且依上開說明，幫助犯為較正犯更為輕微之犯罪態樣，對於被告之防禦權行使並無妨礙，尚不影響被告訴訟上之權利，無庸變更起訴法條，併予敘明。

㈣、本案被告幫助他人犯販賣第二級毒品罪，為從犯，本院衡其犯罪情節較正犯為輕，爰依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之。

㈤、按「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。查被告於103 年11月22日為警方查獲後，供出毒品來源係蔡宗倫，並配合警方偵辦，依照之前跟蔡宗倫購買毒品之過程，再打電話約蔡宗倫出來交易毒品，雙方約在新店區德正街附近，警方因而查獲蔡宗倫一情，業據被告於警詢時供述明確（見103 年度偵字第24345 號卷第13頁），復有新店分局偵辦犯罪嫌疑人蔡宗倫等5 人涉嫌販賣毒品案偵查報告1 份在卷可證（見同上卷第3 頁至背面）。又蔡宗倫因上開販賣毒品予蔡欣宏，所犯販賣第二級毒品罪部分，業經檢察官以103 年度偵字第24345號、104年度偵字第18237號提起公訴後，經本院104年度訴字第513號判決判處有期徒刑10年，經臺灣高等法院105年度上訴字第2331號判決駁回上訴確定一情，有上開各該判決書及蔡宗倫之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，堪認警方確實有因被告之供述，且配合偵查，因而查獲毒品來源，核與毒品危害防制條例第17條第1 項之規定相符，自應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定遞減輕其刑。又刑法第71條第2項規定：「有2種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。」同法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2。」被告具有毒品危害防制條例第17條第1 項及刑法第30條第2項之減輕事由，則依刑法第71條第2項之規定，當先依刑法第30條第2 項減輕其刑後，再依毒品危害防制條例第17條第1項遞予減輕其刑。

㈥、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為政府嚴令禁止販賣、轉讓之違禁物，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，幫助他人販賣第二級毒品甲基安非他命，助長毒品流通，危害社會秩序，為法所不許，然考量被告僅係幫助從犯，且依被告自述，其職業為工人、高中肄業、家境勉持，幫助販賣第二級毒品之數量及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分：

㈠、被告於本案行為後，刑法沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行（下稱新修正刑法），依新修正刑法第2 條第2 項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。刑法施行法第10條之3 第2 項亦增訂「施日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則，惟毒品危害防制條例第19條，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105年7 月1 日施行，乃係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。易言之，在毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應優先適用毒品危害防制條例第19條第1 項規定。

㈡、扣案之廠牌MI手機1 支（含SIM 卡1 張），係被告所有，供其本案幫蔡欣宏聯繫蔡宗倫交易毒品所用，業據被告於警詢時供述明確（見103 年度偵字第24345 號卷第13頁背面至14頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不論屬於犯罪行為人與否，沒收之。又本件被告為無償幫助蔡欣宏購買毒品，並無犯罪所得，併予敘明。

參、不受理部分

一、公訴意旨略以：被告林嘉豪於103 年11月17日19時許，在其新北市○○區○○○路00巷0 號5 樓住處樓下，以1 萬元之價格與蔡宗倫（所涉販賣第二級毒品罪嫌，業經本署檢察官以103 年度偵字第24345 號、104 年度偵字第18237 號提起公訴）購得第二級毒品安非他命17.5公克，繼而持有之，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪嫌等語。

二、按案件曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背第260 條之規定再行起訴者，應諭知不受理判決，刑事訴訟法第303 條第4 款定有明文。又按意圖供自己施用而單純持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪，如因施用毒品而被觀察勒戒或強制戒治，除該觀察勒戒或強制戒治前所單純持有毒品部分為其所吸收而不另論罪外，如於施用毒品而被觀察勒戒或強制戒治後，業經檢察官為不起訴處分確定者，於不起訴處分作成前所為之施用毒品及單純持有毒品行為，自亦為前開不起訴處分之確定效力所及，不得再行起訴。

三、經查，被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年11月21日12時許，在其當時位於新北市○○區○○○路00巷0號0樓000 室居所內，以將甲基安非他命置入玻璃球燃燒後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於103年11月22日20時許，經被告同意後進入上開當時之居所，當場扣得第二級毒品甲基安非他命7包（淨重 19.582公克，驗餘淨重19.4911公克）、吸食器1組、鏟管1 支、改裝打火機2個、電子磅秤1個及分裝袋1 包等物。且被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，結果確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應。其施用犯行經依臺灣新北地方法院104年度毒聲字第124號裁定，送往法務部矯正署新店戒治所附設勒戒處所施以觀察、勒戒後，認其已無繼續施用毒品之傾向，於105年10月24 日釋放，此有該所105年10月18日新戒所衛字第10507027240號函送之有無繼續施用毒品傾向證明書正本及本署檢察官釋放通知書各1份附卷可參，因而經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於105年10月24日以105年度毒偵緝字第747號為不起訴處分確定一情，有上開不起訴處分書及被告臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，並經本院調閱臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵緝字第747號卷宗核閱無訛（下稱前案）。是就本件檢察官起訴被告持有之第二級毒品7 包，與上開前案被告為警查獲施用毒品案件中扣案之第二級毒品7 包，為同一次查獲之毒品。又依被告於本院審理中供稱：上開扣案之7 包甲基安非他命，係購入供吸食所用，是該次施用所餘等語（見本院106年度訴緝字第32號卷第64頁），則被告持有扣案之7 包甲基安非他命之低度行為，自應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論以持有毒品罪。基此，本件被告其施用毒品部分，既經觀察、勒戒執行完畢，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以105年度毒偵緝字第747號為不起訴處分確定，於不起訴處分作成前所為之持有本件扣案之 7包甲基安非他命之行為，依上揭說明，自亦為前開不起訴處分之確定效力所及，不得再行起訴。此外，查無本件有何刑事訴訟法第260 條之事由而得重行起訴，從而，本件檢察官就前經不起訴處分效力所及之持有事實，違背第260 條之規定再行起訴者，依上開刑事訴訟法第303條第4款之規定，應諭知不受理判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第4款，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第30條，判決如主文。

本案經檢察官范孟珊到庭執行職務。