臺灣臺北地方法院107年度易字第385號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　107年度易字第385號

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

柯鴻文

上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（ 107年度速偵字第1128號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理（107年度簡字第 1005號），嗣被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定改依簡式審判程序審理，並判決如下：

主文

事實

一、柯鴻文與張小飛（業經臺灣臺北地方檢察署檢察官以 107年度偵字第 15656號為不起訴處分，但本院認張小飛有參與本案賭博之犯行，理由詳如後述）共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博財物之單一犯意聯絡，自民國106年12月3日起至 107年4月12日晚間7時15分許為警查獲時止，由張小飛提供其位於臺北市○○區○○路0段00巷00號2樓之租屋處，作為聚集不特定賭客賭博之賭博場所，供不特定賭客以張小飛、柯鴻文所提供之賭具四色牌賭博財物，並向每次胡牌者收取新臺幣（下同） 30 元之抽頭金，柯鴻文則以每日工資1,000 元之代價受僱於張小飛，負責在上址賭博場所內收取抽頭金、記帳、接待賭客、監看監視器畫面等工作。嗣於107年4月12日晚間7時15分許，適賭客曾○○、乙○○、王○○、陳○○、林陳○○及張○○在上開處所賭博四色牌時，為警持本院核發之搜索票當場查獲，並扣得四色牌55副、監視器主機1台、監視器螢幕1台、監視器鏡頭4支、賭資1萬2,050元及抽頭金550元等物，因而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、證據能力本案被告柯鴻文所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為 3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程式之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，經本院依刑事訴訟法第 273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本案卷內之人證，依同法第 273條之2規定，不受同法第 159條第1項關於傳聞法則規定之限制，再本案卷內之物證、書證，本院斟酌並無證據證明是偵查機關以違背法定程序方法所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，自均有證據能力，合先敘明。

貳、犯罪事實之認定

一、上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署 107年度速偵字第1128號卷，下稱偵卷，第5頁背面至第9頁、第74頁至第74頁背面；本院107年度易字第385號卷，下稱本院卷，第174頁、第182頁），核與證人曾○○於警詢中之證述（見偵卷第12頁背面至第13頁背面）、證人乙○○於警詢中之證述（見偵卷第16頁至第19頁）、證人王○○於警詢中之證述（見偵卷第22頁背面至第23頁背面）、證人陳○○於警詢中之證述（見偵卷第25頁背面至第26頁背面）、證人林陳○○於警詢中之證述（見偵卷第28頁背面至第29頁背面）、證人張○○於警詢中之證述（見偵卷第31頁背面至第32頁背面）相符，並有臺北市政府警察局搜索扣押筆錄（見偵卷第35頁至第36頁背面）、臺北市政府警察局萬華分局扣押物品目錄表（見偵卷第37頁至第38頁）、現場蒐證照片（見偵卷第65頁至第69頁）等在卷可稽。綜上，足徵被告前開出於任意性之自白應與事實相符，堪予採信，本案被告有意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之犯行，已堪認定。

二、復就共同正犯張小飛有無參與本件賭博犯行而論

㈠、訊據被告於警詢中供稱：於警方執行搜索時，趁隙逃離現場之人就是共同正犯張小飛，共同正犯張小飛是賭場的實際負責人，臺北市○○區○○路0段00巷00號2樓之房屋是共同正犯張小飛承租的，伊不知道是何時承租，共同正犯張小飛只有承租這間房屋而已，本案四色牌賭場沒有其他人合夥共同投資，只有共同正犯張小飛自己經營而已，伊負責收取賭場的抽頭金、開門帶賭客、看監視器，賭場沒有其他員工，伊是共同正犯張小飛僱用的，伊每日薪水有 1,000元，是共同正犯張小飛支付給伊等語（見偵卷第 6頁至第7頁、第9頁）；又於偵查中供稱：伊負責買東西和開門，錢都交給老闆即共同正犯張小飛，伊工資為每日 1,000元等語（見偵卷第74頁背面）。由被告上開供述以觀，已可證本案賭博場所是由共同正犯張小飛所提供，被告則是受僱於共同正犯張小飛，在本案賭博場所中，從事收取抽頭金、記帳、接待賭客、監看監視器畫面等工作。

㈡、且證人乙○○於警詢中亦證稱：臺北市○○區○○路 0段00巷 00號2樓之賭博場所是綽號歪妹之共同正犯張小飛提供的，伊不知道共同正犯張小飛是不是屋主，只知道本案賭博場所是由共同正犯張小飛所承租的，由綽號阿文之被告負責把風，伊跟共同正犯張小飛認識大約2、3個月，賭博的贏家要抽頭30元，是由共同正犯張小飛抽頭，抽頭金是放在桌上的一個盒子內，最後都是由共同正犯張小飛拿走等語（見偵卷第16頁至第17頁、第19頁）；而證人張○○於警詢中亦證稱：臺北市○○區○○路0段00巷00號2樓之賭博場所是綽號歪妹之共同正犯張小飛提供的，伊認識共同正犯張小飛，但不熟等語（見偵卷第31頁背面）。考量證人乙○○、張○○與共同正犯張小飛並無恩怨仇隙，並無刻意誣陷共同正犯張小飛之動機與必要，是證人乙○○、張○○之上開證述，應堪採信。而由證人乙○○證稱本案抽頭金是由共同正犯張小飛抽頭，賭博場所亦是由共同正犯張小飛提供等語，證人張○○證稱本案賭博場所是由共同正犯張小飛提供等語綜合以觀，可證共同正犯張小飛有參與本案賭博犯行，並非單純之房東無訛。又互核證人乙○○、張○○上開證述與被告前開供述不謀而合，並無齟齬，更加佐證被告於警詢及偵查中供稱本案賭博場所是由共同正犯張小飛所提供，伊是受僱於共同正犯張小飛等語，所言不虛。綜上，本案賭博場所是由共同正犯張小飛所提供，共同正犯張小飛並為本案賭博場所之實際負責人乙事，已洵堪認定。

㈢、被告雖於本院審理中翻異前詞，辯稱：本案賭博犯行是伊一人所為，與共同正犯張小飛無關，因為伊緊張，所以警察的搜索票上面寫共同正犯張小飛，伊就照著搜索票講說伊是受僱於共同正犯張小飛，臺北市○○區○○路0段00巷00號2樓之房屋是伊向共同正犯張小飛承租的，共同正犯張小飛是伊朋友的老婆，共同正犯張小飛跟本案賭博場所沒有關係，只是單純的房東，共同正犯張小飛不會去賭博，共同正犯張小飛大部分都是收房租時才會去本案賭博場所云云（見本院卷第140頁、第174頁、第181頁至第182頁）。惟查：

１、訊據被告於警詢及偵查中均供稱本案賭博場所之實際負責人為共同正犯張小飛，其只是受僱於共同正犯張小飛等語，然於本院審理中卻改稱共同正犯張小飛並未參與本案賭博犯行云云，被告所述有前後不一致之情形，本院審酌被告於警詢及偵查時之供述，其距離案發時間較接近，記憶較為清晰，尚無暇深慮利害關係，為不實陳述之蓋然性較低；且被告於警詢及偵查中供述之內容詳實，又與證人乙○○、張○○之證述互核一致，堪認被告於警詢及偵查中所述應是出於親身經歷，而非子虛。反之，被告於警詢及偵查中均一致供稱本案賭博場所之實際負責人為共同正犯張小飛，遲至本院審理中始翻異前詞，則其於本院審理中供述共同正犯張小飛並未參與本案賭博犯行云云，是否出於迴護共同正犯張小飛之意，而與事實相違，已有可疑。

２、再細譯被告於警詢及本院審理中就有關本案賭博場所獲利情況之供述，被告於警詢中供稱：本案賭博場所於 106年12月開始經營至被查獲時止，共計獲利抽頭金約20萬元云云（見偵卷第9頁）；被告又於 107年8月10日本院調查程序中供稱：本案賭博場所的獲利沒有多少，因為要給人吃飯、茶水，伊4個月抽頭獲利約7、8萬元云云（見本院卷第141頁）；被告又於 107年9月3日本院審判程序中供稱：本案賭博場所實際上差不多賺10萬元左右，因為要扣除茶水費，如果沒有扣除茶水費的話，獲利約11、12萬元云云（見本院卷第 182頁）。倘若本案賭博場所確係被告獨自經營，則被告對於本案賭博場所之獲利狀況當無不知之理，然細繹被告上開供述，可見就本案賭博場所未扣除茶水費時之獲利金額為何乙節，被告於警詢中供稱有20萬元，於本院審判程序中又改稱約11、12萬元，兩者金額相差幾近 1倍；又就本案賭博場所扣除茶水費後之獲利金額為何乙事，被告於本院調查程序中供稱約7、8萬元，卻於本院審判程序中又供稱約為10萬元左右，兩者金額亦有不小之差距，可見被告對於本案賭博場所之獲利狀況，並非十分瞭解，益徵其於本院審理中供稱本案賭博場所係其獨自經營，共同正犯張小飛並未參與乙事，應屬子虛。

３、此外，被告於本院審理中供述之內容，非但與卷內客觀事證不符，被告又未能提出任何具體證據可供本院調查，本院自難僅憑被告一己之空言，即遽為採信被告於本院審理中之供述。綜上，故認被告於本院審理中供稱共同正犯張小飛並未參與本案賭博犯行云云，尚不足採。共同正犯張小飛有參與本案賭博犯行，且為本案賭博場所之實際負責人乙節，已堪以認定。

三、總結以言，本件事證明確，被告賭博犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑之理由

一、按圖利供給賭博場所之罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件；意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，其賭場縱設在私人住宅內仍應成立刑法第 268條之罪（司法院院解字第3962號、院字第1921號解釋意旨參照）。又聚眾賭博，係指召集不特定之多數人參與賭博之意，只須集合多數人而為賭博，且主事者之目的係在聚眾賭博以營利，即成立圖利聚眾賭博罪，至於行為人有無營利之意圖，則應就其行為是否有利於行為人為斷。經查，本件被告與共同正犯張小飛提供本案房屋作為賭博場所，並招攬證人曾○○、乙○○、王○○、陳○○、林陳○○、張○○等賭客前往上址賭博財物，且被告與共同正犯張小飛於賭客賭博時，可向獲勝之賭客收取抽頭金牟利等情，業已認定如前，是被告與共同正犯張小飛基於營利之意圖，供給賭博場所，聚眾賭博乙節，至為灼然。故核被告所為，係犯刑法第 268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告與共同正犯張小飛就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

二、次按刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪本身係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪（有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「接續犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一罪（學者諭為「自然的接續犯」）。故是否為集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意旨相契合。查被告及共同正犯張小飛自 106年12月3日起至 107年4月12日為警查獲時止，提供本案房屋為賭博場所，供不特定人賭博，藉以牟利，係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及刑法條文構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯一罪。

三、又按被告以一個營利之目的，而實施供給賭博場所、聚眾賭博之各個舉動，其各個舉動祗係完成一個賭博犯意之接續行為，無從分割為數個賭博行為，雖其行為同時觸犯意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博二罪名，要應依刑法第55條前段規定從一重處斷（最高法院 79年度台非字第251號判決意旨、司法院廳刑一字第4255號函研究意見可資參照）。查本件被告所犯意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，係本於一個營利犯意而為一犯罪行為之各個舉動，係一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不循正當途徑獲取財富，竟共同提供賭博場所，聚眾賭博，助長社會投機風氣及僥倖心理，使人易趨於遊惰，養成不良習慣，危害社會秩序及善良風俗，行為可議，本不宜薄懲；惟念被告就自己犯行部分坦承不諱，犯後態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及被告僅是受僱於共同正犯張小飛，與擔任賭場實際負責人，居於犯罪主導地位之共同正犯張小飛相比，被告之惡性及參與情節較輕，再考量被告自述其已婚，有兩名小孩，小孩均已成年，母親年約70歲，需要其扶養，目前擔任臨時工，每月收入不固定，多的時候約 2萬元，少的時候只有幾千元之生活狀況，與國中畢業之智識程度（見本院卷第 183頁至第 184頁）等一切情狀，並參考司法院類似判決刑度資訊檢索系統查詢結果後（見本院卷第 191頁），認應量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。

肆、沒收

一、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第 38條第2項前段定有明文。經查，扣案如附表所示被告提供給賭客賭博四色牌所使用之四色牌55副，及用以規避警察查緝、過濾賭客身分與防盜所使用之監視器主機1台、監視器螢幕1台、監視器鏡頭 4支，均為被告所有且是供其犯罪所用之物乙節，業據被告於警詢及本院審理中供述綦詳（見偵卷第9頁，本院卷第180頁），上開扣案物，爰依刑法第 38條第2項前段之規定，宣告沒收之。

二、又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前 2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；刑法第 38條之1第1項前段、第3項、第 4項分別定有明文。復按犯罪所得可區分為「為了犯罪」及「產自犯罪」之 2種利得，沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令 2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋意旨參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。因之，最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，業經最高法院 104年度第13次刑事庭會議決議不再供參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收。至於共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院 105年度台上字第1733號判決意旨參照）。再按前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；第38條之追徵，亦同，刑法第38條之2第1項亦有明文。經查，被告因本案賭博犯行而實際獲利之金額，卷內目前並無直接證據可資援用，而參酌被告於警詢及偵查中供稱：伊受僱於共同正犯張小飛，伊每天工資為1,000元（見偵卷第9頁第74頁背面）；又於本院審理中供稱：本案賭場自106年12月3日開始營業，營業至 107年4月12日為警查獲時止，每週營業5、6天等語（見本院卷第 140頁至第141頁）。本院爰以對被告最有利之本案賭博場所每週營業5天，總共營業 18週（因107年4月8日至107年4月12日未足1週，故不予計算）為估算基礎，認被告因本案賭博犯行實際獲利 9萬元（計算式：18週×每週5天×每天 1,000元＝9萬元），此部分犯罪所得雖未扣案，然既為被告因本案犯罪所得之財物，應依刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另扣案之抽頭金 550元應歸屬於本案賭博場所之實際負責人即共同正犯張小飛所有，故不於本案被告犯行部分宣告沒收，附此敘明。

三、末查，員警查扣之賭資共 1萬2,050元（計算式：3,240元＋2,100元＋120元＋650元＋3,820元＋2,120元＝ 1萬2,050元），係分屬在場賭客即證人曾○○、乙○○、王○○、林陳○○、陳○○、張○○所有，為在場賭客相互對賭之財物，非供被告犯本案意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪所用或所得之物，又無證據足認屬賭客在公共場所或公眾得出入之場所賭博，而在賭檯或兌換籌碼處之財物，尚非得依刑法第38條第2項、第38條之1第1項或第 266條第2項宣告沒收之物，應由移送機關依社會秩序維護法另為適法處理，爰不於本案宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第 452條、第284條之1、第299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本件經檢察官錢義達偵查起訴，由檢察官林俊廷到庭實行公訴。

┌────────────────────┐│附表 │├──┬─────────────────┤│編號│項目 │├──┼─────────────────┤│ 1 │四色牌伍拾伍副 │├──┼─────────────────┤│ 2 │監視器主機壹台 │├──┼─────────────────┤│ 3 │監視器螢幕壹台 │├──┼─────────────────┤│ 4 │監視器鏡頭肆支 │└──┴─────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。