臺灣臺北地方法院108年度訴字第742號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第742號

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

劉承昊

指定辯護人

黃子寧律師（義務辯護律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第18758 號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉承昊明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，先以通訊軟體LINE與買家林士凱議定毒品販售之數量及價格後，即於民國108 年6 月30日下午2 時許，前往約定之交易地點即臺北市○○區○○街00號1 樓某全家便利超商，以新臺幣（下同）8,000 元之價格，販賣重量約10公克之大麻菸草予林士凱。嗣林士凱於108年7 月13日凌晨2 時許，在臺北市○○區○○路00號前為警查獲，員警進而循線查悉上情，並扣得如附表所示之物。

二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本判決下所引用被告劉承昊以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟被告及辯護人均無爭執該等證據之證據能力（見本院卷第49頁），迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

（二）又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且檢察官、被告及辯護人亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，是依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，自可作為本件之證據。

二、事實認定

（一）訊據被告於警詢、偵查及本院審理時均對上揭犯罪事實坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署〔下稱臺北地檢署〕108年度偵字第18758 號卷〔下稱偵卷〕第17至23、123 至126 頁）、本院卷第48、122 、128 頁），核與證人林士凱於警詢及偵查中之證述大致相符（見臺北地檢署108 年度他字第8304號卷〔下稱他8304卷〕第11至17、19至20頁、偵卷第147 至148 頁），並有臺北市政府警察局信義分局（下稱信義分局）查獲林士凱之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、採證照片、扣押物品清單、林士凱之指認犯罪嫌疑人紀錄表、勘察採證同意書、林士凱與被告LINE對話翻拍照片、信義分局查獲被告之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、採證照片、被告之勘察採證同意書及手機蒐證畫面在卷可參（偵卷第94至98、110 至112 、35至39、43至55、57至67、73、他8304卷第47至50頁、臺北地檢署108 年度他字第8552號卷第39頁）；又林士凱為警查獲時所扣得吸食過之黃色菸捲1 支及被告遭查扣如附表所示之物，均經鑑驗檢出四氫大麻酚（大麻主成分之一），亦有交通部民用航空局航空醫務中心108 年7 月24日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、108 年8 月15日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可稽（見偵卷第157 、161 頁），足認被告前開任意性自白與客觀事實相符，堪予採信，其確有販賣大麻予林士凱之行為，應堪認定。

（二）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，各式毒品復有其獨特之販售通路及管道，且無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖或有特別情形，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之大麻轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理；職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告於本院審理時供稱其係以1 萬4,000 元之價格購入20公克之大麻，進而以8,000 元之價格販售其中10公克予林士凱，約賺1,000 元等語（見本院卷第129 頁），可見其有賺取差價牟利之情形，此部分復無其他反證，足徵被告前開犯行，主觀上具有販賣第二級毒品以營利之犯意，亦至明灼。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告販賣大麻以營利之犯行已堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

（一）按大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得依法不得持有、販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其販賣前後持有大麻之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。經查，被告於警詢、偵查及本院審理時，均坦承販賣大麻予林士凱之犯行，已如前述，堪認其就本案販賣第二級毒品犯行於偵查及審判中均有自白，符合前開減刑規定，應依法減輕其刑。

（三）刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。而販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告販賣第二級毒品大麻，固助長毒品流通，戕害國人健康，應予非難，然衡酌被告係販賣大麻予認識之人、次數僅1 次，足認被告並非以販賣第二級毒品維生，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別；衡酌被告本件販賣第二級毒品之犯罪情節尚非至重，縱科以最輕本刑，仍不無情輕法重而尚堪憫恕之情形，爰依刑法第59條之規定，酌減並遞減輕其刑。

（四）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。此須因被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該毒品來源發動偵查或調查，並因而查獲與被告被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，始得適用上開規定減免其刑（最高法院104年度台上字第1134號判決意旨參照）。辯護人雖以被告已供出毒品來源，辯稱本案應有前開減刑規定之適用，惟經本院函詢臺北地檢署及信義分局，該等機關均函覆稱尚無查獲被告所提供毒品來源之真實年籍資料，有臺北地檢署108 年11月27日北檢泰岡108 偵18758 字第1080101821號函、108 年12月9 日北檢泰岡108 偵18758 字第1080105101號函、信義分局108 年11月26日北市警信分刑字第1083048564號函、108 年12月5 日北市警信分刑字第1083049098號函在卷可憑（見本院卷第69、71、81、91頁），可見偵查機關並無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事，核與毒品危害防制條例第17條第1 項規定不符，自無從依該規定減輕或免除其刑。

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣毒品之行為，使毒品益加流通，非但使施用毒品者生命、身體受其危害，亦造成國家社會治安暨整體發展力之隱憂，嚴重損及社會整體法益，犯行危害社會甚鉅，惟念其偵查階段均坦承犯行，且其所供出之毒品來源雖尚未能查獲，然依其於警詢時即已提出與毒品上游之相關對話紀錄及金流往來帳戶等情事觀之，足認其有積極提供相關事證以協助警方查緝，遏止毒品散布，益彰其確有悔意，犯後態度良好；被告前無任何論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，素行亦佳；又被告且販賣毒品僅1 次，數量非鉅，並兼衡其自述學歷為高中肄業，於速食店擔任外送員，月薪約3 萬元，並於加油站兼差，父母離異，現與母親及弟弟同住等智識程度、生活狀況（見本院卷第130 至131 頁），及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。

（六）被告及辯護人固均為請求為被告緩刑之宣告等節，惟按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。是法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，尚應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以符客觀上之適當性、相當性與必要性。查本案被告年紀雖輕，然於本案查獲後歷次警詢、偵訊及本院準備、審理程序中，均能按照自己想法獨立接受訊問及就有關犯罪情節獨立而為陳述，堪認其係具有一般正常智識程度之成年人，且已就業謀生，有相當社會經歷，身心發展俱已臻成熟，應能充分認知毒品對人身心健康造成之危害嚴重，竟仍選擇販賣毒品牟利，實難認為係因一時失慮而犯罪，又考量被告行為促使毒品流通，倘流入市面，對社會治安及國人身心之戕害非淺，惡性非輕，惡性非輕，為使被告認知其行為所造成危害之嚴重性及對自己犯行產生警惕，如不執行本案刑罰，難認適當。另關於辯護人所稱被告已坦承犯行，且僅販賣1 次，又係販賣予友人，數量非多等情節，本院均已就該等情事予以考量並從輕量刑，是本院審酌上開各情，認本案並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，自不宜宣告緩刑，併此敘明。

（七）沒收部分

1.扣案如附表編號一到三所示之物，經送鑑定結果，均檢出含有第二級毒品大麻主要成分四氫大麻酚，有交通部民用航空局航空醫務中心108 年8 月15日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可稽（見偵卷第173 頁），足認均含有第二級毒品成分，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷燬。又附表編號一、三之包裝袋及菸斗部分，因與其上所殘留之毒品成分難以析離，且無析離之實益與必要，應整體視同毒品，併依上開規定沒收銷燬之。

2.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。查被告前開販賣大麻予林士凱之對價8,000 元部分，雖未據扣案，仍屬被告販賣毒品之所得，應依前開規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3.被告為警查獲時所扣得如附表編號四、五所示之手機2 支（含SIM 卡2 張），業經偵查檢察官認無扣押之必要，而諭知發還，有臺北地檢署108 年8 月2 日訊問筆錄及點名單附卷可稽（見偵卷第121 、127 頁），是該等物品現非扣案。又前開物品非屬違禁物，復無證據證明與本案販賣毒品犯行有關，自無庸予以宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項，刑法第11條、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官楊舒雯提起公訴，檢察官郭郁到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。