臺灣臺北地方法院108年度訴字第750號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第750號

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

劉青三

義務辯護人　吳宜臻律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第18268 、21274 號、108 年度毒偵字第2784、3172號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉青三明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法持有、施用及販賣，竟分別為下列行為：

（一）劉青三與黃美雲（另案偵辦）均意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由黃美雲於民國107 年12月24日下午1 時40分許，以行動電話0000000000門號為聯絡工具，與李學鴻聯絡毒品交易事宜，旋於同日下午，由劉青三開車搭載黃美雲，於107 年12月24日下午4 時56分許，在臺北市中山區林森北路133 巷路口屈臣氏旁，以讓李學鴻賒欠新臺幣（下同）2,000 元之方式，由黃美雲下車交付甲基安非他命1 公克予李學鴻，李學鴻嗣後再交付2,000 元價金予黃美雲，販毒所得即由劉青三與黃美雲共同朋分花用。

（二）劉青三復與黃美雲均意圖營利，共同基於販賣第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意聯絡，於108 年7 月23日某時許，由黃美雲聯繫劉青三向某真實姓名不詳綽號「阿洛」之成年女子，拿取價值約4 萬元如附表一所示之甲基安非他命24包（總淨重69.426公克，總純質淨重63.412公克），由劉青三攜回位於桃園市○鎮區○○街00○0 號5 樓居所藏放，欲伺機販賣，因未及賣出即遭警查獲而未遂。

（三）劉青三另基於施用甲基安非他命之犯意，於108 年7 月24日上午10時許，在上址居所，以將之置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

二、經警持臺灣臺北地方檢察署檢察官所核發之拘票及本院核發之搜索票，於108 年7 月24日9 時在上址居所拘提劉青三，經警搜索當場扣得如附表一、二所示之物，並經劉青三同意後為警採尿送驗，呈甲基安非他命陽性反應，始為警查獲。

三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北法院檢察署檢察官偵辦起訴

理由

壹、程序部分：

一、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 第1 項分別定有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，當事人於本院準備程序時均表示同意作為證據（本院卷一第69頁以下），審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159 條之5規定，認該等證據資料均有證據能力。

（二）本判決所引用之其他非供述證據，並無證據證明有違反法定程序取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，亦應具有證據能力，合先敘明。

二、施用毒品部分起訴程式之審查：經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年3 月31日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方檢察署，下稱新北地檢署）檢察官以89年度毒偵字第2630號為不起訴處分；又因施用毒品案件，經新北地院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經新北地院以裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於90年9 月10日停止戒治並付保護管束，並於同年12月15日期滿，且經新北地檢署檢察官聲請簡易判決處刑，並經新北地院以90年度重簡字第81號判決判處有期徒刑4 月確定，於93年5 月31日執行完畢；又於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經新北地院以94年度易字第1226號判決判處有期徒刑8 月確定。另因施用毒品案件，經新北地院以100 年度易字第628 號判決判處有期徒刑6 月確定。被告既已於強制戒治執行完畢釋放5年內再犯施用毒品案件，並經檢察官依法追訴處罰，則本案再度施用毒品之時間縱在強制戒治執行完畢釋放5 年後，仍應依毒品危害防制條例第10條追訴處罰，是起訴意旨就本案施用毒品犯行予以起訴，核其程式並無違誤。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理中坦承不諱（108 偵18268 卷第7 至9 頁、第11至18頁，同卷第141 至147 頁、第213 至214 頁，本院聲羈字卷第27至31頁，本院卷第49至53頁、第69至76頁），核與證人李學鴻之於警詢中、偵查中證述：我是於108 年4 月份在中山區林森北路與林森北路133 巷口之屈臣氏商店前購買，以2,000元代價購買1公克之安非他命。我是透過黃美雲幫我跟劉青三聯繫。我只買過一次，當時告知劉青三我要的毒品數量後，劉青三就開車載車載黃美雲至林森北路133 巷口屈臣氏對面，當時再由黃美雲過馬路將毒品交付給我，我當時沒有給他們錢，之後有補2,000 元給黃美雲等語無訛（108 偵18268 卷第35至36頁、第41至49頁、第131 至133 頁），並有107 年12月7 日至108 年4 月6 日監聽譯文（108 偵18268 卷第51至61頁）、107 年12月24日現場監視器影像翻拍畫面10張（108 偵18268 卷第23至27頁），及108 年4 月25日、108 年5 月24日、108 年年7 月2 日、108 年7 月23日監聽譯文（108 偵18268 卷第19至21頁）、劉青三與黃美雲之手機通訊軟體對話紀錄截圖6 張（108 偵18268 卷第29至31頁），此有如附表二、三所示之物扣案足憑。另扣案如附表一所示毒品確檢出甲基安非他命成分，純質淨重超過20% ，有交通部民用航空局航空醫務中心108 年8 月22日航藥鑑字第0000000 、0000000Q號毒品鑑定書（108 偵21274 卷第71至74頁）在卷足憑；而被告為警查獲時採尿送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108 年8月12日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（108 偵21274 卷第65、69頁）在卷可佐。綜上，足見被告任意性之自白有相當之補強證據相佐，且與事實相符，應值採信。

二、販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思。經查，被告於審理中供稱：我承認買毒品時有要賣出去的意思，一次買24包會比較便宜，有些東西不好，要還給賣家，我跟黃美雲是男女朋友沒有分錢是誰的，因我們一起生活，我跟黃美雲的錢是一樣的，買毒品的錢就是我跟黃美雲一起出，比較多是我的錢，1 包毒品可賣2,000 元左右，1 包買進大約1,000 多一點，我就賺差價等語（本院卷第51頁）。足徵被告就事實欄一㈠販賣毒品予李學鴻及事實欄一㈡販賣未遂，均有欲從中賺取價差，顯有藉此牟取營利之意圖甚明。綜上所述，本案事證明確，應予依法論罪科刑。

三、論罪科刑之依據：

（一）事實欄一㈠部分：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有、意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）事實欄一㈡部分：按毒品危害防制條例對於販賣毒品罪與意圖販賣而持有毒品罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合。本件被告就事實欄一、㈡，係購入毒品以供販賣之用，是被告於購入上開甲基安非他命之際已有販賣之意思，惟尚未能賣出即遭查獲，則被告已該當販賣行為之著手，惟未賣出而不遂，應為販賣未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有純質淨重20公克以上第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）事實欄一㈢部分：核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（四）被告與黃美雲就事實欄一㈠、㈡所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

（五）被告就事實欄一所為編號㈠㈡㈢各次所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（六）按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。被告自警詢中迄偵查中、審理中就事實欄一㈠、㈡所為犯行，均始終自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

（七）被告就事實欄一㈡所為，係著手於販賣毒品之行為而不遂，為未遂犯，審酌尚未造成毒品流通之結果，依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑，並依法遞減之。

（八）本件無刑法第59條減刑規定之適用：按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。辯護人雖以被告為菲律賓華僑，現仍需扶養老母，且有幼子尚須依賴被告教養，請求依刑法第59條規定予以減刑等語。惟本院審酌本件雖僅查獲被告販毒1 次予李學鴻，然被告既知悉甲基安非他命為法律所嚴格禁止販賣之違禁物，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典，並購入總純質淨重共63.412公克之甲基安非他命欲供販賣，有嚴重影響國人身心健康及社會秩序造成危害治安之虞，本院認本件犯罪情節尚非輕微，且在客觀上無法引起一般之同情，亦不能認為確有可憫恕之處，爰均不依刑法第59條規定予以減刑，附此敘明。

（九）量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有吸食毒品、販賣毒品等紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，素行非佳。僅施用毒品而戕害自己身心健康，更為牟個人私利，無視政府反毒政策宣導及國家禁令，猶販賣毒品予他人，影響所及，非僅使他人之生命、身體法益受侵害，社會、國家之法益亦有受危害之虞；然被告犯後自始均坦承犯罪，事實一㈠販毒1 次、對象1 人，與共犯黃美雲販毒所得為2,000 元，事實一㈡，雖販入毒品伺機出售以營利，惟尚未賣出即為警查獲而未遂，尚未流通於市面等情；兼衡被告自承為菲律賓華僑身分，11歲即至臺灣生活，國小畢業之智識程度，現未婚，然有一稚子需撫養，現在臺從事販售二手衣、月入約2 萬元之家庭生活經濟狀況（本院卷第118 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就不得易科罰金之刑定其應執行之刑，另就得易科罰金之刑，諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收部分：

（一）扣案如附表一所示之物，含有第二級毒品甲基安非他命成分（詳附表所示鑑定報告），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。而該等盛裝毒品之外包裝袋，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，故應一併與盛裝之第二級毒品併予宣告沒收銷燬之。另鑑驗耗損之第二級毒品部分，因已滅失，爰不併為宣告沒收銷燬。

（二）扣案如附表二編號1 、3 所示之物，為被告所有上網聯繫共犯黃美雲供販賣毒品犯行所用，業據被告自承以臉書、LINE手機軟體、傳統手機與黃美雲聯絡（108 年度偵字第00000 號卷第144 頁），並有編號1 手機門號之監聽譯文（108 年度偵字第18268 號卷第19頁）及編號3 手機內通訊軟體對話之截圖翻拍照片（108 年度偵字第18268 號卷第17頁、29頁）在卷可查；至附表二編號4 至6 所示之物，均為被告用以量秤、分裝毒品以供其販賣毒品犯行所用，業據被告於警詢及偵查中時供承在卷（108 年度偵字第00000 號卷第12頁、144 頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。

（三）附表二編號7 至8 所示之物，為被告所有供施用毒品犯行所用之物（108 年度偵字第18268 號卷第142 頁），應依刑法第38條第2 項規定，宣告沒收。

（四）被告就事實一㈠與黃美雲共同販毒所得合計2,000 元，雖未扣案，既為被告之犯罪所得，爰依刑法第38條之1 第1項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（五）至附表二編號2 所示之物，非屬違禁物，卷內並無證據證明與被告前揭所涉犯行具有關聯性，自不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官羅韋淵提起公訴，檢察官蒲心智到庭執行職務。