臺灣臺北地方法院108年度訴字第751號

臺灣臺北地方法 院刑事判決

108年度訴字第751號

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

吳昱昀

選任辯護人

鍾承駒律師(法扶律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （108年度偵字第4849號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳昱昀綽號「阿寶」，其明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲苯基乙基胺戊酮、1-氯苯基－2-（1-吡咯烷基）－1-戊酮、氯甲基卡西酮、硝甲西泮、bk-DMBDB、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、Cl-Alpha-PVP、氯乙基卡西酮及氯二甲基卡西酮，分別為毒品危害防制條例第2條第2項第3、4款列管之第三級、第四級毒品。竟基於意圖販賣第三級、第四級毒品以牟利而持有之犯意，於民國107年12月間某日，在桃園市某處，向某真實姓名、年籍不詳，綽號「小鐵」之人(無證據證明為未滿18歲之人)，以新臺幣(下同)2萬7,000元之價格，購入如附表一所示第三級、第四級毒品，將之藏放於臺北市○○區○○○路000號9樓之28租屋處，以伺機販賣予不特定之購毒者。嗣於108年1月31日上午8時30分許，為警持本院核發搜索票至上址執行搜索，扣得如附表一所示第三級、第四級毒品，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項有明文規定。查證人林宥達、黃子漩於偵查中向檢察官所為關於本件案情經過之證述，被告吳昱昀及其辯護人對於上開證人之證言，未曾主張釋明此種向檢察官所為之陳述，有非出於真意或有何違法取供之情形，本院亦查無檢察官有以不正方法取證，或有其他顯有不可信之情形，足認證人林宥達、黃子漩於偵查中向檢察官所為之陳述，應具有證據能力。

二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查證人黃子漩於警詢中對於向被告購買毒品之經過陳述明確，與本院審理時卻表示不記得為何找被告購買毒品及如何得知被告有毒品咖啡包可以出售等節(見本院卷一第244頁)，顯有不符，惟並無其他證據可認證人於警詢中有何非出於自由意志陳述之情形，且本院就證人於警詢陳述時之訊問原因、過程、內容等外在環境加以觀察，足認證人黃子漩之警詢陳述係出於真意，具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，核與刑事訴訟法第159 條之2 規定相符，故認證人黃子漩於警詢中之陳述，自應認有證據能力。

三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告吳昱昀及其辯護人於本院行審理程序時，除前揭有爭執者外，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據能力（見本院卷一第83頁），且於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法之不當之情形，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應有證據能力。

四、至卷附被告吳昱昀之微信通話紀錄，觀諸被告與暱稱「電燈泡」於108年1月6日之對話內容，被告與暱稱「浩倫」分別於107年12月31日、108年1月2日對話內容，均無談論關於毒品代號、種類、數量、買賣金額、交易地點等販賣毒品跡證，上開通話內容應與本案無關。另外，被告與其餘對話者之通話時間，均在107年1月30日至同年11月24日間，與被告於107年12月間某日購入毒品，至108年1月31日遭查獲持有毒品之時間點無關。本判決未引用上開證據作為認定不利被告犯罪事實存否之證據，茲不贅論證據能力之認定，附此敘明。

貳、實體事項

一、訊據被告吳昱昀固不否認持有扣案第三、四級毒品等情，惟堅決否認有何營利意圖而持有該批毒品之犯行，辯稱:這些毒品都是買來自己施用，大量購入較便宜等語。經查：

㈠、被告吳昱昀綽號「阿寶」，於107年12月間某日，在桃園市某處，向某真實姓名、年籍不詳，綽號「小鐵」之人(無證據證明為未滿18歲之人)，以2萬7,000元之價格，購得如附表一所示物件而持有之，嗣於108年1月31日上午8時30分許，在臺北市○○區○○○○ 000號9樓之28租屋處，為警持搜索票執行搜索，扣得如附表一所示物件等情，為被告所肯認(見偵卷第7、9至17、105至107、177、185頁；本院卷第80、84頁)，並有扣案如附表一所示物件為憑，及搜索票1紙在卷可稽(見偵卷第21頁)。而附表一編號1所示灰色結晶體，分別含有愷他命、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲苯基乙基胺戊酮、1-氯苯基－2-（1-吡咯烷基）－1-戊酮、氯甲基卡西酮、氯二甲基卡西酮等成分，附表一編號2所示白色微黃結晶體，含有愷他命成分，附表一編號3所示橘色粉末，分別含有愷他命、硝甲西泮、4-甲 基甲基卡西酮、芬納西泮、bk-DMBDB、甲苯 基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、氯二甲基卡西酮等成分，附表一編號4塑膠湯匙，含有愷他命、4-甲基甲基卡西 酮、bk-DMBDB、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、Cl-Alpha-PVP、氯二甲基卡西酮等成分，附表一編號5所示金屬卡片，含有愷他命成分，附表一編號6、7所示藍色外包裝物，均含有氯乙基卡西酮成分，均經驗明無訛，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、第0000000Q號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1080012351號鑑定書各1份在卷可憑（見偵卷第149至155、157至159頁），此部分事實堪信為真實。

㈡、至被告吳昱昀雖以前詞置辯，其於偵查及審理時陳稱:我只有用過愷他命，我買這些毒品是自己要施用的等語(見偵卷第105、177反面；本院卷一第80頁)。惟查，被告遭查獲後，經警方依法採集尿液送驗，檢驗結果呈愷他命陽性反應乙情，有卷附濫用藥物檢驗報告可證(見本院卷第98頁)，然而，扣案如附表一所示物件，除編號2白色微黃結晶及編號5金屬卡片，含有愷他命成分外，其餘編號1、3、4之物，除愷他命外，尚含有芬納西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯二甲基卡西酮等多種毒品成分，編號6、7之物，卻僅含有氯乙基卡西酮成分。因被告自陳僅施用愷他命，與其驗尿報告相符，卻無端持有大量與愷他命藥效相反之興奮劑型毒品(如:4-甲基甲基卡西酮、氯乙基卡西酮等)，則被告所辯:持有扣案毒品係專供自己施用等語，顯然與事實不符，應無可採。

㈢、證人林宥達於偵查中以被告身分供稱:有時候我這邊毒品咖啡包貨源不足的時候，會跟吳昱昀調貨，他都不會先跟我收錢，等我之後再補貨給他。我跟他是之前當酒店少爺認識的。我們有一個警方通報群組，群組裡有我、饒瑞家、吳昱昀等語(見偵卷第193頁)，旋即以證人身分於偵查中具結後再證稱:我的毒品來源是000號7樓或3樓，我有時也會跟吳昱昀調貨，但他那邊通常沒有貨，很少調到，但如果他那邊有貨他也會給我，我跟他拿貨不用先給他現金等語(見偵卷第194頁)。因證人林宥達於偵查中經檢察官以證人身分訊問，並告知應據實陳述及偽證處罰之效果後，依法具結，在自由意志已不受干擾之情形下，且知悉誣指他人犯罪，應負擔相當刑責之效果後，仍指認曾向被告調取毒品，其所述應具可信性，足見被告並非單純施用毒品之「藥腳」，其購入大量毒品之目的在於販賣予不特定人乙情，應堪認定。

㈣、至證人林宥達雖於本院審理時改稱:我沒有跟被告調過咖啡包，我的毒品來源是3樓酒店小蜜蜂和饒瑞家，如果要找被告拿，就是要還被告貨，因為很麻煩，我不會去找被告拿，我沒有跟被告調過貨等語(見本院卷二第53、54頁)，然證人林宥達於偵查中陳述經過之時間較接近案發時點，衡情對於事件始末記憶較為清晰，較能為完整陳述，亦無機會就案情與他人討論溝通，受外界影響程度較低，較無需權衡利害得失或來自被告方面壓力，故偵訊時所為陳述，應較趨於真實，顯較其於本院審理時面對被告所為之證述，客觀上具有較可信之特別情況，應認證人林宥達於偵訊中所述較為可採。從而，證人林宥達於本院審理時翻異前詞，顯屬事後迴護被告之詞，當不可信，難採為有利於被告認定之依據。

㈤、證人黃子漩於107年4月29日警詢時陳稱:我在臺北市○○區○○○路000號9樓的某一間住家，向一名綽號叫「阿寶」之男子買摻有第三級毒品一粒眠的咖啡包，這男子的臉書為「Wu Tian Bao」，1991年5月13日生，我曾去過他家，他家就在林森北路409號9樓(從浪漫酒店樓下的電梯)的電梯出來左轉再左轉後大約第3、4間就是他的住處，他都在該處販賣毒品，他就是專門在賣毒品的人，我沒有在酒店上班時見過他，但店内的人都知道有需要毒品可以去請人聯繫他，若比較熟識的話，都會直接去他位在9樓的住處購買毒品等語(見偵卷第94至96頁)。復於偵查時結證稱:因為吳昱昀是我朋友的朋友，一直認識到現在，所以知道吳昱昀有在販賣毒品咖啡包，本件被查獲16包毒品咖啡包的15分鐘前，在○○○路000號9樓，就是吳昱昀的住處，我跟他以1包400元的價格買16包毒品咖啡包，共6400元，交易方式都是面交，有時候約在樓梯口，有時候會進去他的住處，在他住處裡交易的次數比較多等語(見偵卷第133、134頁)。於本院審理時證稱:(證人端詳筆錄後稱) 等等，確實有阿寶這個人，阿寶就是剛剛走出去的被告，我在警詢筆錄所稱的阿寶就是被告，我在偵查中所述均屬實等語(見本院卷第245、249、250頁)。雖然檢察官就吳昱昀涉嫌於107年4月29日販賣毒品予黃子漩一節，以證據不足為由而為不起訴處分確定在案。然觀諸證人黃子漩前後所述，其對於被告吳昱昀之綽號、出生年月日及購毒地點即其租屋處等個人資料，皆瞭若指掌，顯見二人認識時日非短，交情匪淺，是證人黃子漩所述，尚非全無可採之處。因被告吳昱昀於本院審理時陳稱:我會帶黃子漩去買毒品，她有時候賒帳沒還，藥頭會叫我去跟黃子漩催帳等語(見本院卷一第251頁)，其與黃子漩間應無債務或仇隙，黃子漩當無故意誣陷被告之必要，足見證人黃子漩前後一貫指稱:吳昱昀是專門在賣毒品之人等語，並非攀誣之言，應可採信。

㈥、辯護人為被告吳昱昀辯護稱:被告持有毒品咖啡包100包，依照一般未施用毒品之人認為數量龐大，但由證人林宥達、黃子漩證述可知，他們一天可以吃十幾包咖啡包，若依此推算，100包之數量半個月即可施用完畢，故不可僅以此認被告持有大量毒品咖啡包確要販賣等語(見本院卷一第75頁)，惟查，被告吳昱昀於本院審理時供稱:夾鏈袋、磅秤是用來分裝每天施用毒品的數量，不要讓自己吃太多等語(見本院卷二第72頁)，被告吳昱昀既然有控制自己施用毒品數量之習慣，且僅施用愷他命，卻於107年12月間購入毒品，迨108年1月31日遭查獲時，歷經1月有餘，仍持有除愷他命以外，其他種類相異之大量毒品，而非如辯護人所述，半個月內即可施用完畢，益徵被告非專供自己施用而持有扣案毒品甚明，是辯護人之辯護，仍無從為被告有利之認定。

㈦、綜上所述，本院衡酌被告持有扣案毒品之數量龐大，與其自陳之用藥習慣及驗尿報告結果互核以觀，難認此等數量之毒品係僅供自用。本案事證明確，被告吳昱昀意圖販賣而持有如附表一所示毒品之犯行，洵堪認定。

二、論罪科刑

㈠、愷他命、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲苯基乙基胺戊酮、1-氯苯基－2-（1-吡咯烷基）－1-戊酮、氯甲基卡西酮、硝甲西泮、bk-DMBDB、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、bk-DMBDB、Cl-Alpha-PVP、氯乙基卡西酮為第三級毒品，氯二甲基卡西酮為第四級毒品，毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款、第4 款分別有明文規定。

㈡、毒品危害防制條例第4 條第1 項至第4 項規定「販賣毒品」罪之成立要件，僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足該當，業經司法院著有釋字第792 號解釋。毒品危害防制條例第4條第1 項至第4 項所定之「販賣毒品既遂」，解釋上，應指銷售賣出之行為已完成者而言，不包含單純「購入」毒品的情形等旨。是雖以營利為目的，而購入毒品，倘未有「銷售」行為，尚無販賣之可言，自無涉販賣毒品既遂或未遂之問題。僅得依取得毒品時之主觀犯意區別，分別成立毒品條例第5 條之意圖販賣而持有，或第11條（單純）持有毒品罪責(最高法院109年度台上字第4092號判決意旨參照)；而行為人持有毒品是否具有「營利」之販賣意圖，原則上由:行為人透露出主觀意思即為販賣而持有，或行為人客觀上持有毒品之數量已龐大至顯非自用程度，已可推論對於實現其主觀上所欲達成之販賣散佈毒品以牟利之犯罪結果顯具危險性，並斟酌其他具體事證及個案實際情節綜合判斷之(最高法院109年度台上字第915號判決意旨參照)。

㈢、被告吳昱昀非供自用而持有如附表一所示第三級、第四級毒品，業經本院認明如前，綜觀全案卷證資料，並無任何直接或間接證據，足資證明被告有與他人進行看貨、議價、買賣要項意思合致、甚至履行方式磋商之行為，難認被告有販賣毒品之著手行為。因被告客觀上持有如附表一所示第三級、第四級毒品，數量龐大非供己自用，可推論其持有大批毒品，對於實現主觀上所欲達成販賣散佈毒品以牟利之犯罪結果顯具危險性，依上揭說明，堪認被告持有毒品應具有營利之販賣意圖。被告以營利為目的而購入大量毒品，因無「銷售」行為，自無販賣可言，應認被告係以營利之販賣意圖而持有附表一所示第三級、第四級毒品。

㈣、是核被告吳昱昀所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第3 項、第4項之意圖販賣而持有第三級毒品、第四級毒品罪。被告持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之低度行為，為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告意圖販賣而同時持有第三級、第四級毒品罪，係一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重論以意圖販賣而持有第三級毒品罪。至公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品未遂罪，起訴法條容有未洽，惟因社會基本事實同一，且本院已當庭向被告諭知其涉犯毒品危害防制條例第5條第3項、第4項罪嫌(見本院卷二第50頁)，俾使其得行使訴訟上之防禦權，當無礙被告及其辯護人於訴訟上攻擊、防禦權之充分行使，依法變更起訴法條。

㈤、以行為人責任為基礎，審酌被告明知附表一所示第三級、第四級毒品，使用容易成癮，足以損害身心，仍意圖販售他人施用而持有上開毒品，且種類繁多、數量龐大，被告所為，係非法助長毒品流通，其有意戕害國民健康，進而危害社會治安，所造成危害非輕，實應譴責，又被告犯後飾詞否認犯行，絲毫未見悔意，更有不該。酌及其犯罪之動機、使用手段及所造成危害之程度，兼衡被告於本院審理時自陳智識程度為大學肄業、現從事配管鐵工、家庭經濟狀況不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收

㈠、違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第884號判決意旨參照）。

㈡、因被告意圖販賣而持有第三、四級毒品之行為已構成犯罪，業如前述，故扣案如附表一所示第三、四級毒品，均屬不受法律保護之違禁物，自應依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。

㈢、至附表二所示物件，經核俱與被告犯行無關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第3 項、第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官羅韋淵提起公訴，檢察官涂永欽到庭執行職務。