臺灣臺北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

吳東原

選任辯護人

洪政國律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第18387 號、108 年度毒偵字第2843號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知甲基安非他命、大麻、伽瑪羥基丁酸均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓、持有、施用。其竟基於販賣第二級毒品之犯意，並以行動電話通訊軟體LINE作為聯絡工具，分別為下列犯行：

㈠於民國106年7月16日下午7時7分許，在臺北市○○區○○○路000號1樓（即其居所地之1樓），以新臺幣（下同）1,500 元之價格，販賣甲基安非他命1公克予甲○○。

㈡於107年2月6日下午2時12分許，在其居所即臺北市○○區○○○路000號7樓之1內（起訴書誤載為臺北市○○區○○○路000 號1 樓，應予更正），以約4,500元之價格，販賣甲基安非他命3 公克予甲○○。

二、乙○○基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於108 年7 月28日前之不詳時間、地點，以不詳價格，陸續購得如附表一編號1至8所示之第二級毒品，純質淨重合計達20公克以上，並將上開毒品置放在其上址居所內而持有之。復於108年7月29日下午1時許，在上址居所內，從上開毒品中取用甲基安非他命結晶少許，以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式施用甲基安非他命1 次。

三、乙○○明知第二級毒品甲基安非他命、大麻均經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，非經許可，不得轉讓，竟於108年7月29日下午1時許，在上址居所內，另基於轉讓禁藥之犯意，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命及大麻予鄭宗哲（無證據證明轉讓甲基安非他命、大麻之純質淨重達20公克以上），供其施用。

四、嗣於108年7月29日下午4時30分許，員警持搜索票至乙○○上址居所內執行搜索，當場扣得如附表一、二所示之物，並經警對乙○○採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

五、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、證人甲○○於警詢時之證述：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。上開所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。查證人甲○○經本院傳喚到庭作證，其於本院審判中之證述情節，有部分與先前於警詢中之陳述不一致，並有大部分不復記憶之處，且就事件部分流程及細節於警詢時陳述較為詳盡、於本院審理時證述較簡略，據證人甲○○於本院中證稱：對於本案交易詳情，現已無法明確記得，因時間太久，我於上開警詢時所述是根據我與被告之對話訊息，並憑當時記憶回答的等語（見本院卷第76、81、84頁）。審酌證人甲○○於警詢中之證述較接近案發時點，記憶應較為清晰，且較無來自被告乙○○同庭在場之心理壓力而為虛偽不實之指證或刻意迴護被告，較有可能據實陳述，是上開證人於警詢時陳述之客觀環境及條件，相較於其於審判中證述時之客觀環境及條件，以前開警詢所為之陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，揆諸前開規定及說明，應認證人甲○○於警詢中此部分證述，具有證據能力。辯護人就此部分辯稱無證據能力云云，並非可採。

二、本判決所引其餘被告以外之人於審判外所為之陳述，被告及其辯護人就證據能力部分迄至言詞辯論終結前均未聲明異議。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認作為認定被告有無犯罪之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。

三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，洵具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定本件犯罪事實所依憑之證據及理由：

㈠就持有毒品及轉讓禁藥（即事實欄二、三）部分：此部分事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見18387 號偵卷第21、29、150 、152 頁、本院卷第48至49頁、第52頁、第145、148頁），核與證人鄭宗哲於偵訊時之證述情節大致相符（見18387 號偵卷第141 至144 頁），並有本院搜索票、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押目錄表、查緝照片及毒品初步鑑驗報告單、法務部調查局濫用藥物實驗室108 年8 月26日調科壹字第10823018520 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心108 年8 月30日航藥鑑字第0000000號及第0000000Q號毒品鑑定書、內政部刑事警察局108年9月25日刑鑑字第1080076989號鑑定書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告等件在卷可稽（見18387 號偵卷第35至45頁、第117至126頁、第219頁、第324至325頁、第331至332頁、第347至354頁）。是被告上開出於任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。

㈡就販賣毒品（即事實欄一）部分：訊據被告矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：我與證人甲○○於106年7月16日及107年2月5日以通訊軟體LINE的對話只是在談論類似威而鋼、犀利士之男性壯陽食品，簡稱「威」，並沒有涉及毒品，且證人甲○○是朋友，若有見面，一定會帶證人甲○○到我的居所內，不可能在住家樓下交易毒品等語（見本院卷第48至49頁、第144 頁）。其辯護人則為被告辯護稱：證人甲○○接受警詢及偵訊時，已距本案發生時間相隔近2 年，證人甲○○憑藉當時印象及LINE的對話紀錄回答有與被告見面及交易毒品，乃是出於臆測之詞，是否真實非無疑義，不能單憑證人甲○○上開顯有瑕疵的單一指述來推論被告確有販賣甲基安非他命給證人甲○○等語（見本院卷第147頁）。經查：

2.佐以被告與證人甲○○之LINE通訊軟體對話紀錄顯示：⑴日期：106年7月16日

⑵日期：107年2月5日至6日

此有被告與證人甲○○之通訊軟體LINE對話翻拍照片12張附卷可查（見他卷第35至57頁），足見上開對話內容均與前開證人甲○○所述相吻合。再查，被告與證人甲○○間之Line對話內容，雖未明確提及毒品名稱，然毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。觀諸證人甲○○於警詢證稱：被告固定把摻有安非他命的吸食器放在客廳，我每次去被告的家都會施用，再主動給付對價等語（見18387號偵卷第53頁），足見證人甲○○先前與被告間已有毒品交易之經驗；又被告與證人甲○○間之Line對話內容提及「調東西」、「多少錢」、「1500」、「下樓了」、「明天」、「3可以嗎」、「待會要打.小玩」等話語，已約明時間、地點及數量價格之用語，雖未明確指稱交易之標的為毒品，然為避免遭查緝，以含混語意溝通實符合常情，是上開對話紀錄應足以補強證人甲○○上開證述。本院審酌證人甲○○於警詢及偵訊時針對毒品交易情形所為之證述，均是根據當時之記憶將親身經歷據實證述，難認有何瑕疵可指，並有上開對話紀錄足以補強；又證人甲○○是被告的朋友，兩人並無仇怨，業據被告及證人甲○○均供述詳確（見18387號偵卷第22、86頁、本院卷第30、35、36頁），證人甲○○並於偵查及本院審理時均具結後而為證述，當無甘冒偽證罪之刑事處罰而刻意構陷被告之理，堪信被告確有於106年7月16日下午7時7分許，在其居所地之1樓，以1,500元之價格，販賣甲基安非他命1公克予證人甲○○，及於107年2月6日下午2時12分許，在其居所內，以至少4,500元之價格，販賣甲基安非他命3 公克予證人甲○○。辯護人辯稱：就此部分事實，僅有證人甲○○前開顯有瑕疵的單一指述為證，不能證明被告犯罪云云，並不可採。

4.被告另辯稱：證人甲○○是朋友，若有見面，我一定會帶證人甲○○到我的居所內，不可能在住家樓下交易毒品云云。然依前開106年7月16日被告與證人甲○○之對話紀錄提及「18:48被告：晚一點有事」、「18:50甲○○：5分鐘吧。你趕著出門了嗎」等語可知，當天日下午7時7分許兩人相約見面時，被告有事趕著出門，證人甲○○表示稍微占用被告5分鐘時間；從而106年7月16日被告未招待證人甲○○進入住家內，僅在住家樓下1樓交易毒品，並無不合理之處。抑且，證人甲○○既已就106年7月16日當日被告販賣甲基安非他命之過程證述詳確，被告此部分爭執其案發當日有無招待證人甲○○進入住家之答辯，並無礙於被告與證人甲○○間確有交易第二級毒品甲基安非他命事實之認定。

5.按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、第3557號、104 年度台上字第255號判決意旨參照）。衡以被告與毒品買受人即證人甲○○並非至親，更無鋌而走險之理，從而，足徵被告與證人甲○○交易第二級毒品甲基安非他命之行為，主觀上有營利之意圖，應堪認定。

㈢綜上，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上及轉讓禁藥之犯行，均堪以認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命、大麻、伽瑪羥基丁酸均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用、販賣及轉讓。次按甲基安非他命、大麻亦為藥事法第22條第1 項第1 款規定公告列管之禁藥，不得非法持有、轉讓；且藥事法第83條就行為人明知為禁藥而轉讓，亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命、大麻為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第8 條第2 項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院102 年度台上字第1308號判決意旨參照）。查被告上開轉讓甲基安非他命、大麻予證人鄭宗哲之犯行，無證據顯示其轉讓上開毒品之重量已達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項頒定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定之淨重10公克以上，且證人鄭宗哲業已成年，揆諸前揭說明，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。辯護人雖援引臺灣高等法院108 年度上訴字第3554號判決意旨、108 年度上訴字第2968號判決意旨及107 年度原上訴字第133 號判決意旨辯護稱：被告應論以毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪云云；然上開個案均係因「禁藥」不在犯罪行為人主觀認識之列，從而對於轉讓禁藥罪之主觀不法犯意評價有所不足，故僅論以轉讓第二級毒品罪，無藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法條競合關係；但本案被告對於其主觀上就甲基安非他命、大麻為第二級毒品及禁藥等情有所認識，業已坦承不諱，已如前述，顯與辯護人所提之上述案例情節有間，自無法比附援引，併此敘明。

㈡是核被告就事實欄一所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪；就事實欄三所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。

㈢競合關係之說明：

1.就事實欄一部分，被告因販賣第二級毒品甲基安非他命而持有該毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

2.就事實欄二部分，被告施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為不法內涵較高之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書雖認被告施用甲基安非他命之舉，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪；惟起訴書已載明被告非法持有如附表上述甲基安非他命14包、大麻菸草1 包、液態甲基安非他命1 瓶及G 水3瓶等第二級毒品之事實，且據被告供承：上開扣案之毒品均係供自己施用等語（見18387 號偵卷第150 頁），是起訴之基本社會事實同一，復經公訴檢察官於109 年5 月6 日當庭變更起訴法條為毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪（見本院卷第146 頁），本院於審理時亦當庭告知被告可能涉犯上開罪名（見本院卷第138 頁），以利其防禦。又該部分既經公訴檢察官當庭變更起訴法條，本院自無變更起訴法條之必要。

3.就事實欄三部分，藥事法並無處罰持有禁藥之行為，則被告轉讓禁藥之行為自無與轉讓前持有禁藥之行為發生高、低度行為之吸收關係，附此敘明。

㈣被告上開2 次販賣第二級毒品及轉讓禁藥、持有第二級毒品之各罪間，時間有異、犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。

㈤本案各罪均無減刑規定之適用：

1.按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。查被告於偵查及本院審理中，均矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，此部分自無上開減刑規定之適用。

2.又被告所為轉讓禁藥之犯行，既已因藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第2 項規定之法條競合關係，而優先適用藥事法第83條第1 項之規定，則被告此部分犯行雖於偵查及本院中均自白，然基於法律整體適用不得割裂之原則，尚無從適用毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定（最高法院104 年6 月30日第11次刑事庭會議決議意旨參照），併此敘明。

3.至被告及其辯護人雖請求依刑法第59條規定酌量減輕被告本案所犯之刑云云。惟：⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨、102 年度台上字第4140號、102 年度台上字第2503號、100 年度台上字第5114號判決意旨參照）。⑵查販賣第二級毒品罪之法定刑為「處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，而被告明知毒品對人體身心健康危害之烈，會衍生諸多犯罪及社會問題，且明知販毒刑責嚴重，仍多次販賣第二級毒品，擴大第二級毒品危害範圍，破壞法律與社會秩序，對社會風氣及治安之危害程度至鉅，就本案販賣第二級毒品犯刑而言，並無科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形，難認有何情輕法重，而在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，是自無刑法第59條規定之適用。⑶至被告持有第二級毒品純質淨重二十公克以上及轉讓第二級毒品部分，法定本刑各為：「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」、「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，就被告此部分犯行亦難認有予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重而顯可憫恕之情輕法重情形，亦無刑法第59條規定酌減其刑之適用，併此敘明。

㈥量刑：

三、沒收部分：

㈠扣案第二級毒品部分：

1.按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。本案扣案如附表一編號1至5所示之物，經送驗結果，均含第二級毒品(成分、重量及純度等詳如附表一編號1至5之說明欄），此有法務部調查局濫用藥物實驗室108年8月26日調科壹字第10823018520號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心108 年8月30日航藥鑑字第0000000號及第0000000Q號毒品鑑定書、內政部刑事警察局108年9月25日刑鑑字第1080076989號鑑定書在卷可稽（見18387號偵卷第219頁、第347至354頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬。而盛裝前開毒品之包裝，因殘留若干毒品而無法分離，應整體視為毒品，依同規定沒收銷燬。

3.至前開取樣化驗部分，既均已驗畢用罄而滅失，無庸諭知沒收。

㈡犯罪所用之物：

1.扣案如附表一編號8至9所示之物，被告自陳係其所有並供測量其持有以供施用之安非他命劑量所用等語（見18387 號偵卷第20頁），可知上開扣案物係其所有供本案事實欄二犯行所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。

2.又被告供稱：我已經更換行動電話，我於106年7月16日、107年2月5日及6日用以聯繫證人甲○○之行動電話並非如附表二編號1所示之扣案行動電話等語（見本院卷第140頁）。是依被告所稱，其於106年7月16日、107年2月5日及6日用以聯繫證人甲○○之行動電話已因時日經久更換，卷內亦無證據證明該行動電話尚存在，是就未扣案供被告犯事實欄一所用之行動電話既不存在，爰不諭知沒收，併此敘明。

㈢犯罪所得：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，此觀刑法第38條之1 第1 項、第3 項自明。查被告於事實欄一(一)至(二)所示販賣甲基安非他命予證人甲○○之行為各取得1,500 元、4,500 元，共6,000 元等節，業經本院認定如上，則被告取得之6,000 元乃未扣案之犯罪不法所得，已與被告本身固有金錢混同，參酌此部分犯行距被告遭查獲時均已超過1年，堪信應已花用殆盡，性質上無從就原始犯罪所得為沒收，足悉該等金錢已不存在而無法沒收，當逕依刑法第38條之1 第3 項規定，追徵其價額。

㈣不予宣告沒收部分：

1.扣案如附表二編號1所示之行動電話1支，並非被告所有供本案聯繫販賣毒品所用之物，已如前述，又無證據可認與本案其餘犯行有關，爰不予宣告沒收。

2.如附表二之其餘扣案物，亦無證據證明與本案犯行有關，不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官徐名駒提起公訴，檢察官程秀蘭到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 黃怡菁

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。 藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。