臺灣臺北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

曾啓銘

選任辯護人

王聖傑律師

沈宏儒律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第18707號），本院判決如下：

主文

事實

一、曾啓銘明知甲基安非他命、大麻均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟分別為下列犯行：

㈠曾啓銘意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別於附表一所示之時間，以附表一所示之價格，販賣附表一所示數量之第二級毒品甲基安非他命予附表一所示之對象，分別完成各次販賣第二級毒品交易。

㈡曾啓銘基於持有第二級毒品犯意，於不詳時間、地點，向真實姓名年籍不詳之人取得附表二編號1、4之第二級毒品大麻菸草3包、含有第二級毒品四氫大麻酚之吸食器1組而持有之。

㈢嗣於民國111年6月6日晚上7時許，為警持本院核發之搜索票，在其位在新北市○○區○○路0段000號9樓之住處內，扣得如附表二所示之物品，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、供述證據：本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，業據被告曾啓銘及其辯護人於準備程序時不爭執證據能力（見本院訴卷第55頁），復於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌前開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5，自均得為證據。

二、非供述證據：卷內所存經本判決引用為證據之非供述證據部分，經核與本件待證事實均具有關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、事實欄一、㈠部分：

㈠此部分之犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（見本院聲羈卷第28頁、偵一卷第618-622頁、本院訴卷第84頁、第153頁），核與證人蔣岳希、管政綸、施昊霆、張宏宇、陳裕中於警詢及偵查中證述情節大致相符（見偵卷一第59-85頁、他卷第209-223頁；偵卷一第447-461頁、偵卷二第255-261頁；偵卷一第41-52頁、偵卷二第65-70頁、第73-74頁；偵卷一第373-387頁、第391-393頁、偵卷二第383-387頁；偵卷一第415-421頁、第423-426頁、偵卷二第157-161頁），並有本院111年度聲搜字第750號搜索票、證人蔣岳希行動電話內與被告之LINE對話擷圖、證人蔣岳希所有中信銀行帳號000-000000000000號帳戶客戶基本資料、交易明細等資料、證人蔣岳希所有彰化銀行帳號000-00000000000000號帳戶客戶基本資料、交易明細等資料、吳靆蔆之永豐銀行帳號00000000000000號客戶基本資料表、交易明細表等資料、被告行動電話內與證人管政綸（暱稱「板橋Ricco」）之LINE對話擷圖、轉帳紀錄各乙份、證人管政綸行動電話內與被告之LINE對話擷圖、一卡通票證公司函覆客戶基本資料、交易明細等資料、施昊霆行動電話內與被告之LINE對話擷圖、被告行動電話內與證人張宏宇（誤載為「管政綸」）（暱稱「Joe對等關係」）之LINE對話擷圖、證人張宏宇行動電話內與被告之LINE對話擷圖、LALA MOVE訂單記錄、證人張宏宇所有台北富邦銀行帳號000-00000000000000號帳戶客戶基本資料、交易明細等資料、被告行動電話內與證人陳裕中（誤載為「管政綸」）（暱稱「Oris～柚子」）之LINE對話擷圖、證人陳裕中行動電話內與紀錄與被告拿取毒品備忘錄擷圖畫面、交通部民用航空局航空醫務中心111年6月15日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、證人蔣岳希指認之指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、萬華分局溯源偵辦曾啓銘涉嫌販賣毒品案犯行一覽表（蔣岳希、施昊霆）、萬華分局溯源偵辦曾啓銘販毒案毒品交易時、地通聯紀錄比對（蔣岳希）、通聯調閱查詢單、雙向通聯紀錄、網路歷程紀錄等資料（電話號碼：0000-000000、曾啓銘）、雙向通聯紀錄、網路歷程紀錄（電話號碼：0000-000000 、蔣岳希）、管政綸指認之指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、真實身分一覽表、臺北市政府警察局萬華分局偵辦曾啓銘涉嫌販賣毒品案犯行彙整（張宏宇、管政綸）、萬華分局溯源偵辦曾啓銘販毒案毒品交易時、地通聯紀錄比對（張宏宇、管政綸、陳裕中）、於雙向通聯紀錄、網路歷程紀錄（電話號碼：0000-000000；張宏宇，電話號碼：0000-000000；陳裕中，電話號碼：0000-000000；管政綸，0000-000000）附卷可證（見偵卷一第91頁、偵卷一第153-179頁、他卷第95-107頁、偵卷一第233-239頁，他卷第115頁、他卷第143-153頁、偵卷一第587-597頁、偵卷一第571-586頁、偵卷一第599-601頁、偵卷一第141-151頁、偵卷一第515-525 頁、偵卷一第503-521 頁、偵卷一第537-539 頁、偵卷一第527-535頁、偵卷一第555-561頁、偵卷一第553頁、偵卷二第89-90頁、偵卷一第89-90頁、偵卷一第129-139頁、偵卷一第245至247、261至264頁，他卷第91頁、偵卷一第265-277頁、偵卷一第463-467頁、偵卷一第489-501頁、偵卷一第541-551、563-569、603-610頁），且有如附表二編號2、3、5所示之物扣案可佐。足認被告上開任意性自白與事實相符，故此部分之事實，首堪認定。

㈡按販賣毒品行為之所謂「販賣」，係行為人基於營利之目的，而銷售賣出毒品而言。販賣毒品者，祇須主觀上有營利意圖，客觀上有銷售之行為，即足構成，不以買賤賣貴而獲取利差為必要，實際上有否獲利，尚非所問。是收取價金並交付毒品之態樣行為之初，係基於營利之意思，著手實行，其後因故以原價或低於原價將毒品讓與他人時，仍屬販賣行為。又販毒之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，本不易查得實情，然衡以毒品買賣之特質、毒品定價時之考量、所存嚴查重典之風險程度，苟非意圖營利，對於量微價高且取得不易之毒品，一般人豈會甘冒重刑而任意提供毒品予他人之可能，至係由價差或量差牟利，方式雖異，屬意圖營利之販賣則一。除有積極證據，足證無營利之意思，否則以原價或低於原價之毒品交易，認非屬販賣之行為，難謂符合經驗法則與論理法則（最高法院112年度台上字第112號判決意旨參照）。經查，被告既已於附表一所示之時間，完成交付附表一所示數量之第二級毒品甲基安非他命予附表一所示之對象，因而取得相對應之金錢對價，已屬實施販賣第二級毒品之構成要件行為，衡以被告與附表一所示之對象均非至親，若無任何利潤可圖，被告豈有甘冒刑事訴追風險而販賣予附表所示之對象，被告亦未能提出任何積極證據證明毒品來源之數量及購入價額，綜上各情，足證被告確有藉由本案各次販賣毒品而取得利益之營利意圖甚明。

二、事實欄二部分：此部分之犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵卷一第300頁、本院訴卷第50頁、第84頁、第153頁），且有本院111年度聲搜字第750號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心111年6月30日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可查（見偵卷一第91-113頁、偵眷二第395-396頁），且有如附表二編號1、4所示之物扣案可佐。足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。

三、綜上，本件事證明確，被告上揭犯行均堪認定，均應依法論科。

參、論罪科刑：

一、被告所成立之罪：

㈠事實欄一、㈠部分：

⒈核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品前，持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至被告為附表一編號17之販賣毒品犯行後，持有所餘如附表二編號2、3所示之第二級毒品之低度行為，應為附表一編號17之販賣毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。

㈡事實欄一、㈡部分：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

二、罪數關係：

㈠起訴書雖認被告持有如附表二編號2、3所示之第二級毒品甲基安非他命，係基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，而向真實姓名年籍均不詳之人，於不詳之時間購買取得而伺機販售予不特定之人，應另構成意圖販賣而持有第二級毒品罪，並與被告上開販賣第二級毒品行為屬犯意各別、行為互殊，請求予以分論併罰（即起訴書犯罪事實欄一、㈡部分），惟查：

⒈按毒品危害防制條例對於「販賣」與「意圖販賣而持有」行為，均設有罰則。其中販賣罪，係指⑴、意圖營利而販入；⑵、意圖營利而販入並賣出；⑶、基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物是否交付作為既、未遂標準。是就上述⑴、行為人意圖營利而販入，尚未賣出；⑵、意圖營利而販入並賣出，但尚未交付毒品；⑶、基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出，亦未交付毒品時，則均僅構成販賣未遂罪。準此，行為人持有毒品之目的，若在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。則只有於上述⑶之行為人非基於營利之目的而持有毒品（如受餽贈、原供施用而販入毒品），嗣後變更犯意有營利販賣之意圖，惟尚未達「向外求售，供買方看貨或與之議價時」之階段，即未至販賣毒品之著手時點，方得論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上字第915號判決意旨參照）。

⒉經查，被告於本院審理時供稱：於附表一所示之各次販賣毒品犯行，我都是零星地數次購買，買了之後我就會累計，最後1次跟上游購買毒品是於111年5月，看到有便宜的自己留幾份下來，若剛好有藥腳詢問是否有毒品可以提供，我會將所留存的毒品販售給附表一所示之對象，我最後1次販賣毒品的時間是於111年6月6日販賣給施昊霆，販賣沒多久就就遭到搜索等語（見本院訴卷第153-154頁）。可見被告最後1次購買第二級毒品甲基安非他命之時點為111年5月間，其最後1次為本案販賣第二級毒品犯行則於111年6月6日販賣予施昊霆（即附表一編號17），隨即遭警方持搜索票執行搜索，並扣得如附表二編號2、3所示之第二級毒品甲基安非他命19包，是以，可認被告販入第二級毒品甲基安非他命後，自始基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命，並於111年6月6日完成最後1次販賣毒品犯行，復所餘尚未販售出之扣案如附表二編號2、3之第二級毒品甲基安非他命19包，揆諸上開判決說明，被告並無所謂被告基於販入以外之其他原因而持有，嗣變更犯意有營利販賣之意圖之情形，自無需另外論以意圖販賣而持有之罪，僅是與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已。故起訴書認被告另成立意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之部分，容有未合，併此敘明。

㈡被告持有第二級毒品大麻、四氫大麻酚部分：

⒈按因施用而持有毒品，與因販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院104年度台上字第2923號判決意旨參照）。

⒉經查，被告於本院審理時供稱：大麻菸草跟吸食器是我持有、施用所用等語（見本院訴卷第150頁），可見被告持有如附表二編號1、4所示之第二級毒品大麻、四氫大麻酚，與上開販賣第二級毒品甲基安非他命為不同之犯罪型態，彼此間不具有高、低度行為間垂直關係，應有不同之法律評價。

㈢綜上，本件被告所為各次販賣第二級毒品之罪及持有第二級毒品大麻、四氫大麻酚之罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

三、刑之減輕事由：

㈠被告販賣毒品犯行部分，應有毒品危害防制條例第17條第2項之適用：經查，被告就上開販賣毒品之犯行，均於偵查、本院審理時均坦承不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。

㈡被告販賣毒品犯行部分，並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：經查，被告雖於本院審理時供稱：販賣之第二級毒品係來自於住在新莊綽號「嘎嘎」之人，但不知道他名字確切的寫法等語（見本院訴卷第51頁），是本案被告未能提供確切之毒品來源，自無因被告而查獲其他正犯或共犯之情形，應無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

㈢本案並無刑法第59條之適用：被告之辯護人雖為被告主張：被告當時有零售手作飾品工作，非以販毒為主要收入來源，且當前同志文化有所謂藥愛文化，被告與同好間互相交流分享手邊娛樂藥品，考量被告經濟能力有限，尚難讓被告朋友任意取用而未收取費用，被告並非販毒維生之大盤毒梟，只是在眾多施用毒品之同儕中，較有機會索取較為低價之毒品，而在同好之苦苦哀求下始提供本案毒品，顯與毒品危害防制條例立法之初所欲規範之行為態樣有所落差，被告目前正從事看護工作，未來也將對社會有所貢獻並已遠離毒品相關人事物，請求依刑法第59條減輕其刑等語（見本院訴卷第155-157頁）。惟本院考量毒品氾濫情形日益嚴重，對社會秩序及國民健康危害亦日漸加劇，且係立法者將毒品危害防制條例第4條第2項修正並提高販賣第二級毒品之刑責意旨所在，被告為本案犯行時，已為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，被告仍於自110年12月1日起至111年6月6日止，販售次數多達17次，販賣對象更是多達5人，所為顯然危害社會治安及國民健康甚鉅，依被告之智識程度及經驗，當深刻瞭解販賣毒品之嚴重性，竟為圖利而仍執意為之，漠視法紀，嚴重破壞法之禁令，加劇毒品之傳播，對社會治安已造成嚴重之危害，實無任何足以引起一般人同情、顯可憫恕之處。雖辯護人指稱被告具有「藥愛文化」之情形等節，惟不論性向、文化認同為何，均應遵守法令，杜絕毒品，絕非作為販賣、施用毒品之合理動機，另被告上開販賣毒品犯行，業已依毒品危害防治條例第17條第2項規定減輕其刑後，最輕法定刑度已有減輕，尚無情輕法重之情形，是被告自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

四、科刑：爰以行為人之責任為基礎，被告不思循正途賺取財物，且當可知悉毒品戕害人之身體健康至鉅，向為政府嚴厲查緝之違禁物，竟仍販售毒品予他人，對象多達5人，次數高達17次，造成社會危害甚鉅，且另持有不同種類之第二級毒品，亦影響社會公安秩序，所為實值非難。惟考量本件被告於偵查及審理中均坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告於本院審理時自陳高中畢業之智識程度、目前從事長照人員工作、日薪約新臺幣（下同）2,500元等家庭經濟生活狀況（見本院訴卷第156頁），另參以被告本案之犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，分別量處如附表三所示之刑。復斟酌被告各次犯行之時間、手段、目的、所生損害等因素，及整體犯行之應罰適當性等總體情狀，就不得易科罰金部分，定其應執行刑如主文所示。

肆、沒收：

一、扣案如附表二編號1至4所示之第二級毒品甲基安非他命、大麻菸草、含第二級毒品四氫大麻酚之吸食器：

㈠查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

㈡經查，扣案如附表編號1至4所示之物，經鑑驗後，分別檢出含第二級毒品大麻、甲基安非他命、四氫大麻酚成分（詳如附表二），有如附表二備註欄所示之鑑定書在卷可查。又被告於本院審理時供稱：我於111年6月6日最後1次販賣毒品給施昊霆後過不久，我就遭到搜索，另大麻跟吸食器是我施用所用，並扣得毒品等語（見本院訴卷第150頁、第154頁），足見上開毒品，係被告販賣後所餘之毒品以及施用後所餘之毒品，揆諸前開規定，不問是否屬於被告，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另盛裝上開第二級毒品之包裝袋、吸食器，以現今採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應與如附表二編號1至4所示之第二級毒品視為一體，依同規定併予沒收銷燬。至鑑驗耗損之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。

二、扣案如附表二編號5所示之手機：

㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

㈡經查，被告使用扣案如附表二編號5所示之手機，用以聯繫販賣毒品所用，已據被告於本院審理時供承明確（見本院訴卷第149頁），屬本案販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

三、犯罪所得：

㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

㈡被告為如附表一所示之販賣第二級毒品犯行，分別獲取如附表一所示之交易價格價金，共計73,400元，未經扣案，應依刑法第38條之1第1項前段之規定沒收之，如全部或一部不能沒收，則應依同條第3項之規定追徵之。

四、其餘扣案物，均與本案無關，不予宣告沒收：

㈠扣案之分裝袋1批、分裝膠囊1包、電子磅秤1台：起訴書雖稱扣案之分裝袋1批、分裝膠囊1包、電子磅秤1台屬被告為本案販賣毒品所用之物，惟經被告否認在卷（見本院訴卷第150-151頁），本院審酌卷內所存證據，並無積極證據與本案有關，故均不予宣告沒收。

㈡至本案其餘扣案物，綜觀卷內證據亦無顯示與本案有關，故均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官許文琪提起公訴，檢察官廖彥鈞到庭執行職務。