臺灣臺北地方法院刑事判決

上訴人

即被告

吳宗憲

（現另案在法務部○○○○○○○○○○○執行中）

上列上訴人即被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國112年7月31日112年度簡字第1045號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：112年度毒偵字第612號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、吳宗憲前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以108年度簡字第5167號判決處有期徒刑6月確定，民國109年10月11日執行完畢。又施用毒品，而遭送觀察、勒戒後，經評估認無繼續施用毒品傾向，於111年2月7日釋放出所，並由臺灣臺北地方檢察署檢察官以111年度毒偵緝字第28號、第29號為不起訴處分確定。但仍於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內之112年2月23日上午1時許，在臺北市萬華區老松國小對面某公廁內，以將第二級毒品甲基安非他命（下逕稱甲基安非他命）置入玻璃球組成之吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日上午9時35分許，在臺北市○○區○○街00號，遭警以其另案詐欺遭通緝而盤查逮捕。吳宗憲在有偵查權限之公務員知悉其前述施用毒品犯行前，當場交出甲基安非他命1包(淨重0.064公克、驗餘淨重0.0638公克)，且坦承該犯行，自首而接受裁判，後警方採集其尿液送驗，確呈施用甲基安非他命反應。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署(下稱北檢)檢察官偵查聲請以簡易判決處刑。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，部分固為傳聞證據，然經檢察官、被告吳宗憲同意作為證據，本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。而非供述證據，無違法取得情事，且與本案待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告對於前揭犯罪事實坦承不諱，且有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司112年3月14日濫用藥物檢驗報告（北檢112年度毒偵字第612號卷第117頁參照）在卷可稽，復有附表一、二所示之物扣案可證，而附表一所示之物經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，認含甲基安非他命成分，有該中心112年3月9日航藥鑑字第0000000號鑑定書附卷可考（北檢112年度毒偵字第612號卷第111頁參照）。該醫藥股份公司與該中心分別以氣相層析質譜儀法為鑑定，其結果信而有徵，足以為本院判斷之依據。該等客觀證據均足佐被告首揭任意性自白與事實相符。事證明確，應予論處。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

三、撤銷改判之理由及量刑、沒收：

㈠原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：本案係臺北市政府警察局萬華分局警員張哲原執行巡邏勤務時，在臺北市○○區○○街00號前查驗被告身分，發覺被告係另案詐欺而遭臺灣新北地方檢察署通緝之人，故予以逮捕，被告旋主動交付附表一、二所示甲基安非他命，而為警帶回警局詢問，被告便坦承本案施用毒品犯行等情，有被告警詢筆錄及本院公務電話記錄可憑（北檢112年度毒偵字第612號卷第16、17頁，本院卷第165頁參照）。可知被告本因詐欺通緝遭逮捕，而在有偵查權限之公務員知悉其前述施用毒品犯行前，交出身上之毒品且坦承施用毒品犯行，該當自首。自首雖僅屬得減輕其刑，但仍屬有利於被告之量刑因子，原審漏未審酌被告構成自首，以致忽略對被告有利之事項。上訴人固未指謫於此，但本院考量有利被告之自首事實，認原判決所科處之刑度仍是無法維持，應予撤銷改判。

㈡量刑：被告有事實欄所述之前案執行紀錄，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之刑之罪，為累犯。查被告有多次違反毒品危害防制條例之行為而受觀察勒戒、遭法院判決有罪，且其前受有期徒刑執行完畢之罪致本案形式上該當刑法第47條第1項之罪亦為施用毒品犯行。亦即，被告本段前述案件與本次犯行，罪質、型態、手段相同，足認被告對施用毒品案件有特別惡性且對刑罰反應力薄弱，當無因加重本刑致生其所受刑罰超過其所應負擔罪責之虞，是依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告犯罪之動機、施用毒品代謝物之濃度，素行、生活狀況，犯罪後之態度等及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。

㈢沒收：扣案如附表一所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，認含第二級毒品甲基安非他命成分已如前述。應依毒品危害防制條例第18條第1項前段：「查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」規定，予以沒收銷燬。扣案如附表二所示之物，為包裝附表一所示第二級毒品而供被告持有該等毒品所用之物，且為被告所有，此經被告供明，故依刑法第38條第2項前段：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。」的規定沒收，且該物已扣案，無不能沒收情事，依其性質也無不宜執行沒收情事，附此敘明。至於被告犯本案所用之吸食器，無證據證明係違禁物，且未經扣案，為免執行困難，不予沒收。　據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官馬中人聲請簡易判決處刑，檢察官劉承武到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法　官 廖棣儀

附表一：含第二級毒品甲基安非他命成分之白色結晶（淨重0.0640公克，驗餘淨重0.0638公克）。

附表二：包裝附表一所示第二級毒品甲基安非他命之包裝袋一枚。附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。