臺灣臺北地方法院94年度訴字第421號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第421號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

趙國生律師

　　　　　　　　連復淇律師

　　　　　　　　蕭元亮律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第21450 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知亞甲二氧基（N-α二甲基—三‧四）苯乙基胺（下簡稱MDMA，俗稱搖頭丸）、愷他命及硝甲西泮（俗稱一粒眠）分別為毒品危害防制條例所規範之第二級、第三級、第四級毒品，未經許可，不得販賣，竟基於販賣毒品營利之概括犯意，先後於民國93年11月初，在臺北市松山區○○○路DJ舞廳，向真實年籍不詳、綽號「阿得」之成年男子，以新臺幣（下同）350 元之價格販入MDMA、一粒眠藥錠共150 顆、以每瓶1,200 元之價格販入愷他命40瓶。再於不詳時間、地點，連續多次同時以500元之代價販出MDMA、一粒眠之藥錠共30顆，及以每瓶1,500元之代價販出愷他命共10瓶，予舞廳內不特定之顧客。嗣於93年12月5日凌晨1時30分許，在臺北市松山區○○○路○段、敦化北路口，因形跡可疑而為臺北市政府警察局保安大隊員警乙○○攔檢盤查，而於販賣、持有毒品之事實未發覺之前，向員警乙○○坦承持有毒品、願意接受裁判，並交出如附表所示之第二、三、四級毒品之藥錠、粉末，而查知上情。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○就於93年11月中旬以每瓶1,000 元至1,200元之代價販入如附表編號2 所示之第三級毒品愷他命40瓶，並以每顆350 元之代價購入附表編號1 、3 所示之第二級、第四級毒品藥錠共150 顆，而於DJ舞廳附近為警臨檢時，主動交出扣案、如附表所示數量之物等事實，於本院調查、審理時均坦承不諱，惟仍矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：購買與查扣之數量差異係自己施用用罄，並非用以販賣，至於警局、偵查初訊時坦承販賣，係因第一次製作筆錄過於緊張，員警稱數量如此大，無可置信，若為坦承販賣，將可從經發落，且當時毒癮發作，故才胡言亂語云云，且辯護人亦為被告辯護：⑴警訊、偵查時所言並無證據能力，因被告當時服用藥物，且偵訊從凌晨一時起至清晨六時，涉及疲勞訊問情形，自白已無任意性；另⑵扣案毒品、及延伸所及之鑑驗報告部分，係員警以臨檢程序取得，惟臨檢依據大法官會議解釋第535 號僅得為身分盤查，及目視範圍內之檢查，而本件員警竟以「倘不交出身上物品無法離去」為扣押物品，自屬違法扣押，而無證據能力等語。經查：

㈠被告於93年11月中旬起，陸續4 次向「阿得」⑴以每顆350元代價購入第二級、第四級毒品藥錠，而以500 元之價格販出30顆，⑵再以1,000 元至1,200 元之代價購入第三級毒品愷他命粉瓶，另以每瓶1,500 元之價格販出10瓶，而扣案如附表所示之物即為販賣、施用所餘等事實，業據被告於警訊、及初次偵訊中坦承不諱（見偵查卷第6 頁、第35頁）。且扣案如附表所示之藥錠、粉末，經被告自承均係伊所有之第

二、三、四級毒品等語，經送憲兵司令部刑事鑑識中心以氣相層析質譜儀分析法、化學呈色法複驗，亦認係分別有MDMA、愷他命、硝西泮、硝甲西泮成分（詳如附表所載），此有該中心94年1 月24日（94）安鑑字第00179 號鑑驗通知書（見偵查卷第49頁）在卷可稽，足證扣案之物確為MDMA、愷他命、硝西泮、硝甲西泮等，分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 、3 、4 款所規定之第二、三、四級毒品；是可認被告於警訊、初次偵查中所言真實。

㈡被告、及辯護人雖辯稱：警訊、初次偵查中所言為員警要求配合，且因毒癮發作、訊問時間過長，而不具任意性云云。然：

1.經本院當庭以光碟機播放被告於93年12月5 日上午11時35分許之查獲後初次偵查光碟，逐字勘驗結果：⑴筆錄內容與光碟片被告自行陳述之內容大致相符，且以光碟畫面亦顯示筆錄內容為檢察官與被告間之自然對話內容，並非逐字照念筆錄；且⑵光碟內容為連續畫面並無中斷、亦無任何被告遭人毆打之畫面，由被告聲音、語調、對話氣氛良好等情判斷，可認被告亦無任何遭恐嚇、威脅之情狀；⑶應訊開始時間為93年12月5 日上午11時40分51秒、結束時間為93年12月5 日上午11時50分22秒，全部偵查訊問時間總計僅為9 分32秒；⑷偵訊過程被告回話時神情正常，且能就檢察官之問題迅速回答，聲音中氣十足，全程站立應訊，並無任何施用毒品者毒癮發作時應有之打瞌睡、搖晃、精神不濟、打噴嚏等情，有本院94年6 月14日上午9 時40分訊問勘驗筆錄在卷可稽。

2.再經本院依職權調取被告經警查獲後為本院裁定送觀察勒戒後，送臺灣臺北看守所觀察勒戒時之觀察記錄，則顯示：被告至觀察勒戒處所當日（即12月5 日）並無任何焦慮不安、打呵欠、流鼻水、淚水、汗、虛弱無力、手腳顫抖、發冷發熱、肌肉抽筋、噁心、嘔吐、嗜睡等戒斷症狀乙節，有臺灣臺北看守所94年5 月27日北所衛字第0940004784號附件該所附設勒戒處所受勒戒人觀察勒戒紀錄表在卷可稽，是被告甚至遲至入勒戒處所後，並無任何戒斷現象得影響其神智，故被告於更早之警訊、偵查訊問應答，並無遭毒癮影響而無任意性之可能。且無被告及辯護人所辯「疲勞訊問、毒癮發作等非任意性」之原因。

3.又被告前即曾因案於法院、警局製作筆錄之經驗，此有台灣高等法院檢察署刑事資料科簡復表在卷可參，是被告就警方、檢察官訊問、製作筆錄之經驗，就司法程序之進行業非陌生，自明白初次警訊、檢察官偵訊筆錄之重要性，事關羈押與否、判刑與否，倘有不合事實之陳述，豈會配合員警自承較重之刑、案？又豈會任意簽名、捺印？復按當事人於案發時之初次陳供較少權衡其利害得失或受他人干預，依經驗法則，較諸事後翻異其初供為可信，此即所謂案重初供，故除有可證明其後更易之詞與事實相符，或其初供係屬虛偽者外，自不得任意捨棄初供不採（參見最高法院80年度台上字第5109號刑事判決），

4.故可認檢察官偵查筆錄所載並無錯誤，且被告所述內容與警訊內容亦屬相合，故被告於警訊、初次偵查庭中並未經任何人之脅迫、詐術，於意識清楚且任意、無爭執錯誤之狀況下，確已陳稱：藥錠以每顆150 元之利益、藥粉以每瓶300 元至500 元之利益，購入後再行販賣他人乙節明確。雖被告於其後之供述中又翻異前詞辯稱員警要求配合云云，然其所稱並無任何證據可實其說外，既被告於檢察官偵查中之初次供述與前開事證相合，揆諸前揭說明，自以被告初次供證為可採，所辯顯係事後卸責之詞。

㈢至被告辯護人所辯：員警取得毒品證物係屬違法臨檢所得，為違法扣押乙節：

1.本件扣得如附表所示毒品之經過，業經證人即現場查獲員警乙○○於審理中證稱：「（問：這件毒品案件查獲經過？）是當時我們巡邏到查獲的地點時候即舞場旁邊，然後有看到被告，他看到我們巡邏車經過就要回頭走，我們就下去盤查他。」、「（問：為何看到你們巡邏車回頭走，你們就下去盤查他？）我剛提到的這家舞場有很多人在那邊吃搖頭丸，那邊我們會加強巡邏，他這個動作我們懷疑他，就下去盤查，查證他的身分。」、「（問：你們下去是怎樣盤查？）先攔住他，請他出示身分證，他有沒有出示，我沒有印象，然後我們再問他到這邊做什麼，怎麼看到我們你要回頭走，然後他有跟我們提到說他要去那家舞場跳舞，當時我發現他的神情很緊張，我就問他說你神情怎麼會這麼緊張，他當時有背了一個背包，我基於他剛剛回頭要走，且我盤查時他神情緊張，我就懷疑他背包是否有帶違禁品，我問他身上或是包包有沒有帶違禁品，他當時很配合，他本來是支支吾吾的，我就更加懷疑他的行為，他就自己拿出當時我們查獲的搖頭丸及Ｋ他命，他說是他自己在用，希望我們原諒他。」，且為被告所不爭執（見本院94年9 月19日筆錄第5 頁），故本件毒品應屬被告於員警確實查知明確犯罪內容之前，主動提出，並無辯護人所稱：「員警表示如不交出毒品即無法離去」乙節，核先敘明。

2.又本件係因被告於以毒品氾濫著稱之DJ舞廳附近，遇有巡邏員警即顯示逃避舉動，遭警攔查盤檢身分後，主動交出扣案毒品之部分，已經前述，其毒品既為主動提出而非經搜索，自無「非法搜索、扣押」之疑問。

3.再臨檢自屬警察執行勤務方式之一種，惟臨檢實施之手段：檢查、路檢、取締或盤查等不問其名稱為何，均屬對人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅。人民之有犯罪嫌疑而須以搜索為蒐集犯罪證據之手段者，依法尚須經該管法院審核為原則（參照刑事訴訟法第128 條、第128 條之一），其僅以維持公共秩序、防止危害發生為目的之臨檢。除法律另有規定外，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，其中處所為私人居住之空間者，並應受住宅相同之保障；對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度，儘量避免造成財物損失、干擾正當營業及生活作息。且臨檢應於現場實施，非經受臨檢人同意或無從確定其身分或現場為之對該受臨檢人將有不利影響或妨礙交通、安寧者，不得要求其同行至警察局、所進行盤查。其因發現違法事實，應依法定程序處理者外，身分一經查明，即應任其離去，大法官會議釋字第535 號作有明文，故除法律另有明文外，員警僅得對於「人之臨檢」則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，惟一旦發現有違法犯罪事實，即另應依正當法律程序以為處理。則：

⑴就本件強制盤查身分程序之部分：依據警察職權行使法第6 條第1 項第1 款之規定，警察於公共場所或合法進入之場所，於合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者，得對該人查證其身分，此即屬前開大法官會議釋字535 號之法律明文規定。而本件被告遭身分盤查之地點係於「DJ舞廳」附近，該DJ舞廳為臺北地區著稱之毒品氾濫地點，屬於加強查緝重點地區應無疑義；參之被告見及員警巡邏車燈、制服員警即為轉身迴避員警之舉，已經證人乙○○到庭證述明確；是以被告身處犯罪敏感地點、迴避員警之舉，已足夠成「對於被告犯罪之合理懷疑」，故證人乙○○依據警察職權行使法第6 條第1 項第1 款之規定，對被告進行「查證身分」，而要求被告提出身分證明文件，自屬合法。

⑵另被告於身分盤檢後、尚未離去之際，被告即主動提出部分毒品後即遭員警帶至警局搜索之部分：按刑事訴訟法為保障人民之身體自由，對人民身體、財產等物之搜索強制處分，固以要式即以搜索令狀為原則，然為發現、保全證據之急迫性，刑事訴訟法亦設有例外之情形，允許不需搜索票之即時、緊急性質搜索，其中刑事訴訟法第130 條即屬例外，規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」，則司法警察於執行「合法之拘提、逮捕」時即得合法地對受逮捕人之身體為無搜索票之「附帶搜索」，而以「合法之拘提、逮捕」為附帶搜索之前提要件。又按「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。」，而「因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯論」，刑事訴訟法第88條第1 項、第3 項第2 款定有明文，是任何人於見身上持有物件露有犯罪痕跡，顯可疑為犯人之「準現行犯」，均得逕行為合法之緊急逮捕，司法警察亦得行使此權。故據前開司法警察對準現行犯為之緊急逮捕後，自得再以合法之逮捕前提，對該準現行犯之身體為「附帶搜索」。而以被告主動交付狀似毒品之物，露有犯罪痕跡，可疑為持有毒品，為持有毒品之準現行犯，而加以逮捕、將被告提出物品為扣押，並帶至警局為進一步搜索，揆諸前開說明，員警基於合法之逮捕，進而對於被告為強制力之搜索，實屬合法之附帶搜索，並無違誤，故基此搜索所得之系爭毒品，自得為本件之證據。被告辯稱違法搜索云云，顯係臨訟矯飾。

㈣參以被告自承：其係以幫助母親送貨，每月僅有3 萬元至4 萬元左右之收入等情（見本院94年9 月19日筆錄），惟以被告自承以「藥錠以每顆350 元購入150 顆、藥粉以每瓶1,000 至1,200 元之價格購入40瓶」計算，其購入之毒品價格即達92,500至102,500 元之數，是以被告之經濟能力，自無此多餘花費二至三月薪資僅供自己「閒暇施用」所需之理？

㈤以本件扣案時係一次由被告身上、背包中扣得「藥錠100顆、藥粉20瓶」，則該次扣案數量即為被告自承購買數量之三分之二、及二分之一；而被告亦自承：伊施用時係藥錠一至二日施用一次，每次2 至3 顆，另藥粉則為每日二分之一至1 瓶等情，則該次扣案數量為其1 個月餘之施用量；是倘被告購入均為供自己施用，又何需冒為警查獲之險，不將物品藏妥，而一次「隨身攜帶」如此大量？以此相參，被告於購入該大批毒品之時，係意圖販賣毒品鉅額暴利而為，亦可為認定。

㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，不必二者兼備，其犯罪即屬完成，此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），並不相同。因此，所謂販賣毒品者，並不以販入之後，復行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪就已經完成，故不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為之一部分，最高法院88年度台上字第2398號、90年度台上字第1204號、91年度台上字第1143號均採同一見解。核被告販賣如附表所示之第二級、第三級、第四級毒品以圖利之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第4 項販賣第二級、第三級、第四級毒品罪。其販賣各級毒品前之持有各級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一販賣行為混同販賣不同等級之毒品，被告所犯上開三罪間，係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。再被告先後多次犯行時間緊接，以同一方式反覆為之，顯係基於概括犯意，為連續犯，應以一罪論，並加重其刑，惟無期徒刑部分無法加重。被告於犯罪未發覺前，向臺北市政府警察局保安警察大隊員警乙○○自首，業經證人即乙○○到庭證述屬實，應依刑法第62條之規定減輕其刑，並先加後減之。本院爰審酌本件毒品數量非少，且部分已流通市面方為警查獲，已造成實際危害，對社會、治安之危險影響甚鉅，且被告迄本件辯論終結，均未能坦然悔悟，並不願配合員警查緝上源，且被告犯罪時正值青壯，並非無謀生能力，竟仍圖此利而從事販賣毒品之行為，並衡量被告其餘之犯罪動機、目的、犯罪之手段等其他一切情狀，本件販賣毒品本無情可憫或適用刑法第59條酌減之可能，是量處如主文所示之刑。扣案如附表所示之第二級、第三級、第四級毒品為30顆及10瓶，係查獲之毒品違禁物，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。又查本件被告販賣第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品為30顆及10瓶共可得3 萬元，係因犯罪所得財物，爰依同條例第19條第1 項前段之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至查獲時，雖並於被告身上查扣新臺幣6,800 元、行動電話SIM 卡，惟此現款非屬實際販賣所得等情，業經被告自承明確，且卷內亦無其他證據顯示此係販賣、購買毒品之所得或所用，是尚難逕認係被告供犯罪所用或因犯罪所得之物，故不予沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第4 項、第18條第1 項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第56條、第55條、第62條，判決如主文。

本案經檢察官張志全到庭執行職務

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

附表：（93年度藍保管字第2709號）┌──┬───┬─────┬───┬────┬─────────────┐│編號│毒品級│名 稱│數 量│驗後淨重│附 註││ │數 │ │ │（公克）│ │├──┼───┼─────┼───┼────┼─────────────┤│1 │第二級│MDMA │貳顆 │零‧壹捌│藍色藥錠。 ││ │ │ │ │零柒 │臺灣臺北地方法院檢察署93年││ │ │ │ │ │度藍保管字第2709號贓證物品││ │ │ │ │ │清單編號1 中所載100 顆之其││ │ │ │ │ │中2 顆（驗前淨重0.3587公克││ │ │ │ │ │） │├──┼───┼─────┼───┼────┼─────────────┤│2 │第三級│愷他命 │拾貳瓶│柒點柒柒│粉末。 ││ │ │ │ │捌捌 │臺灣臺北地方法院檢察署93年││ │ │ │ │ │度藍保管字第2709號贓證物品││ │ │ │ │ │清單編號2 中所載（驗前淨重││ │ │ │ │ │8.0441公克） │├──┼───┼─────┼───┼────┼─────────────┤│3 │第四級│含硝甲西泮│玖拾捌│貳陸‧壹│橘色藥錠。 ││ │ │、硝西泮成│顆 │壹玖叁 │臺灣臺北地方法院檢察署93年││ │ │分 │ │ │度藍保管字第2709號贓證物品││ │ │ │ │ │清單編號1 中所載100 顆之其││ │ │ │ │ │中98顆（驗前淨重26.9609 公││ │ │ │ │ │克） │├──┴───┴─────┴───┴────┴─────────────┤│＊註：扣除除包裝後秤重如上附表所載，考量氣候潮塵等因素，均採用最近時間││ 之秤重即法務部調查局秤重結果。 │└───────────────────────────────────┘