臺灣臺北地方法院94年度訴字第829號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第829號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

林正杰律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第8080號）及移送併辦（94年度偵字第21476 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○向有施用安非他命之慣行，明知安非他命係中央衛生主管機關明令公告列為禁藥、毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，依法不得任意轉讓，因與乙○○前女友為國中同學，且與乙○○曾有共同施用安非他命之誼，於民國94年5月7 日下午某時，乙○○打電話向之詢問有無管道可資購買安非他命時，因知悉乙○○實際上缺錢購買，且自己身上亦無安非他命可資施用，遂基於共同施用而轉讓安非他命與乙○○之犯意，先於當日下午某時撥打電話予姓名、年籍不詳綽號「小楊」之成年男子，以新臺幣（下同）4,000 元之價格購入安非他命3 公克後，攜帶該禁藥前往乙○○位於臺北市中正區○○○路○段25巷5號6 樓之住處，以便在該住處共同施用時，於尚未完成轉讓行為之際，即為警於同日下午5時50分許，在臺北市中正區○○○路○ 段25巷口處查獲，並扣得禁藥安非他命1 包（毛重：3.02公克，驗餘淨重：2.71克），始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上述事實，業據被告甲○○於偵訊（參見94年度偵字第8080號卷第56-57、70-71頁）及本院審理時坦承不諱，核與證人乙○○於偵訊（參見同偵卷第50-51頁、第71-72頁）及本院審理時證稱（參見本院卷第61-70 頁）之情節相符，並有被告所有安非他命1 包（毛重：3.02公克，驗餘淨重：2.71克）扣案可資可證，而經警將該扣案禁藥送台北市政府警察局檢驗結果，該毒品確實含有第二級毒品安非他命成分，亦有該局鑑驗通知書在卷可佐（參見本院卷第38頁），足證被告之自白核與事實相符。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、公訴意旨雖認乙○○於94年5月7日打電話向被告詢問有無安非他命可資購買時，被告竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，隨即於當日以4,000 元之價格，向「小楊」販入安非他命3 公克後，再以電話聯絡乙○○，約定於其住處交付，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。惟查：

㈠證人乙○○於94年5月7日警詢時，雖證稱平時被告均傳簡訊給伊，問伊是否要購買安非他命，當日則係伊主動打電話給被告，表明欲以5,000元之價格向被告購買安非他命3公克，事後雙方即約定在伊之住處交貨等情（參見同偵卷第5-6 頁）。惟員警當日係因證人乙○○精神恍惚、形跡可疑，始加以逮捕（參見同偵卷第5 頁），而證人乙○○亦自承警詢當日精神狀況不好，因此將事情說得較嚴重（見本院卷第63頁），且證人乙○○曾於93年間因精神方面疾病至醫院就診，亦據證人即乙○○之母胡秀金於偵訊時證述在卷（參見同偵卷第72頁），則證人乙○○於精神恍惚時所為之警詢證詞是否可採，即非無疑。

㈡證人乙○○於偵訊時結證稱：「（問：警局中說毒品向甲○○買？）（答：原本她要賣，但她不賣我，她是請我，她把東西帶過來，還沒請就被警察抓到。）（問：這次你主動跟甲○○說要買？）（答：是，但是我錢還沒交給她，她東西也沒給我，甲○○只是要請我用，沒要賣我。）（問：你如何知道甲○○只是想要請你用安非他命而不是想賣你？）（答：因為我認識她很久了，她雖然這樣講，但沒有這個心。）（問：甲○○有說用多少錢給你安非他命？）（答：她說5,000元買3公克。）（問：這次也是5,000元買3公克。）（答：電話中是這樣說的，但我們也說見面再談。）（問：見面再談是何意思？）（答：就是看看可不可以請我用不要收錢。）」（參見同偵卷第50頁）；「（問：在警詢中陳述是否實在？）（答：94年5月7日當天是因我打電話0000000000給連女，說我要買5,000 元的安非他命，連女說她會送過來，但是她說她並不一定會真的賣我，也許請我施用。）（參見同偵卷第71頁）；於本院審理時亦結證稱：「（問：警察帶你到警局後有無搜索你的身體？）（答：有，但是我身上沒有東西。）（問：你所謂沒東西何意？）（答：東西是指安非他命，但是有搜到我身上的錢，大約有2至3千元，且警察沒有有拿走。）... （問：你告訴檢察官說，被告有傳過簡訊給你？）（答：對。）（問：簡訊內容為何？）（答：被告問我要不要拿東西，東西所指就是安非他命。）（問：被告有無說東西價格？）（答：沒有說價格，我們二人那時有吵架，被告故意傳簡訊，她也沒有那些東西，她是故意要氣我，她只有傳過一次這種簡訊給我，時間大概是在被查獲前一個月。）....（問：有無請過被告施用毒品？）（答：有時是你一口我一口，一同施用。）（問：被告有無請過你施用毒品？）（答：算是一起用，不算請。）（問：你在警局及二次偵訊中，所言不清楚，被告到底是請你或是賣你毒品？）（答：被告沒有地方去，剛好我也打電話給被告，請被告幫我拿毒品，應該算是請，我是第一次請被告幫我拿東西，且還沒有交易。）」（參見本院卷第62、64、68頁）。綜此，由上開證人乙○○之證詞顯示，被告雖曾傳簡訊提及買賣安非他命之事，但事實上被告並無毒品，目的只是在氣證人乙○○，而案發當日雖係證人乙○○主動打電話給被告，請被告代為購置安非他命，然證人乙○○並無5,000 元之現金，因二人平時即有共同施用毒品之情誼，被告攜帶安非他命至證人乙○○之住處，目的僅係為與證人乙○○共同施用。

㈢被告於第一次警詢時，雖自白證人乙○○欲以5,000 元之價格向伊購買安非他命3 公克，惟被告辯稱當日因施用安非他命，以致意識不清楚等情，除經被告於該次警詢坦認外（參見同偵卷第10頁），經員警將當日所採集被告尿液送驗結果，確曾安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物鑑驗報告在卷可稽（參見同偵卷第76頁），則被告該次警詢自白是否與事實相符，即值研究。況被告於當日第二次警詢時，隨即否認有販賣安非他命與證人乙○○之意，僅自白係為轉讓與證人乙○○共同施用，始前去證人乙○○之住處等情（參見同偵卷第12-14 頁），除與事後其在偵訊、本院審理時之自白相符外，亦核與證人乙○○前述證詞相符。綜此，足見被告第一次警詢時所為之自白，與事實尚屬有間，尚不得作為被告有販賣第二級毒品之證據。

㈣被告於第二次警詢時，雖自白：證人乙○○曾請他一請施用毒品，因此有錢拿毒品時會回饋證人乙○○一些等情（見偵卷第13頁），惟其後於偵訊及本院審理時，即否認曾經轉讓安非他命與證人乙○○，則被告前後供述不一之陳述，即不得據此認定被告曾經轉讓安非他命與證人乙○○。況證人乙○○於本院審理時亦證稱：「（問：被告有無請過你施用毒品？）（答：算是一起用，不算請。）」（見本院卷第68頁），顯見亦無證據佐證在此次查獲毒品之前，被告確曾轉讓安非他命與證人乙○○既遂之犯行。

㈤綜上所述，證人乙○○、被告在警詢所為之陳述前後不符，尚難據此認定被告有販賣第二級毒品，亦難因此認定被告曾有轉讓安非他命與證人乙○○之犯行。而本院復查無其他積極證據，足認被告確有意圖販賣第二級毒品與證人乙○○，因而販入安非他命之行為，應認不能證明被告涉有販賣第二級毒品之犯行。

三、查被告以共同施用及轉讓安非他命之犯意，購入安非他命，且為警查獲時，已持該安非他命前往乙○○住處之途中，應認被告已著手於轉讓安非他命。又安非他命迭經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號、79年10月9日衛署藥字第904142號公告列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，迄今尚屬禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第2條第2項規定之第二級毒品。按藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2 項、第3項、第4項及其未遂犯之法定刑為重。藥事法第83條第1項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品。而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論意旨參照），本案被告轉讓安非他命未遂之數量僅有毛重3.02公克，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑。是核被告所為，係犯藥事法第83條第5項、第1項之轉讓禁藥未遂罪。而被告持有安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。另被告已著手於轉讓禁藥行為之實施，因為警查獲始未完成轉讓行為，為未遂犯，應依刑法第26條規定減輕其刑。公訴意旨認被告之行為係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽，已如前述，在本院已依刑事訴訟法第95條第1款後段規定告知被告變更法條之意旨，使其得行使訴訟上防禦權之情形下，應變更起訴法條。爰審酌：⑴被告係國中畢業之學歷，目前無業，智識程度非高；⑵被告自身已有施用禁藥之慣行，明知毒品禁藥危害之烈，因與乙○○之誼，即基於轉讓禁藥之意，購入安非他命後攜之前往乙○○之住處，以便共同施用，係因為警查獲，始未完成轉讓行為之犯罪動機、目的及手段；⑶被告犯後於警詢、偵訊及本院審理時已能坦承犯行，尚稱有悔意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案被告所有安非他命1 包（毛重：3.02公克，驗餘淨重：2.71克），係屬禁藥，為違禁品，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。

四、移送併辦部分：公訴意旨以94年度偵字第21476 號移送併辦部分，係針對被告同一轉讓行為之犯行移送，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300 條，藥事法第83條第1項、第5項，刑法第11條前段、第26條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官李傳侯到庭執行職務。

刑事第六庭審判長 法 官 周占春

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

以犯前項之罪為常業者，處2 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以下罰金。

犯前二項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第1 項及第2 項之未遂犯罰之。