臺灣臺北地方法院95年度易字第1457號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　95年度易字第1457號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　樓

　　　　　　　　　　（另案在臺灣臺北看守所執行中）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第一三三０號），被告於準備程序期日為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國八十八年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院先後以八十八年度毒聲字第四四二號、第四三三六裁定送觀察勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，分別經臺灣板橋地方法院檢察署以八十八年度偵字第二七二八號、第一０三八七號後為不起訴處分確定；其又於九十三年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十三年度簡字第一五五七號刑事判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日確定（此尚未經執行完畢）。詎其猶不知悔改，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自民國九十五年三月初某日起至同年月十九日止，在其位於臺北縣三重市○○○路二五四巷二二之一號五樓居所，將第二級毒品甲基安非他命置放在以鋁箔包暨玻璃球組裝成之過濾器內，再以火於下方燒烤以吸食其霧氣之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次，其間約每二或三日施用一次。嗣於九十五年三月二十一日晚上九時五十分許，因其另案經通緝中而為警在其上開居所查獲時，經採集其尿液送驗結果呈第二級毒品安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺酸高等法院檢察署令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實均坦承不諱，其因另案通緝而為警查獲時所採集尿液經送驗結果，亦呈第二級毒品安非他命及甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司於九十五年四月十一日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告書一份附卷可稽，足認被告之自白應與事實相符。又被告前於八十八年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院先後以八十八年度毒聲字第四四二號、第四三三六裁定送觀察勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，分別經臺灣板橋地方法院檢察署以八十八年度偵字第二七二八號、第一０三八七號後為不起訴處分確定，又於九十三年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十三年度簡字第一五五七號刑事判決判處有期徒刑陸月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，有湍高等法院被告前案紀錄表一份在卷為憑，被告於八十八年間經觀察勒戒完畢釋放後，又於五年以內之九十三年間再犯施用毒品之罪，本案距上開九十三年間之施用毒品犯罪亦仍在五年之內，尚難認本案被告所犯之施用毒品罪有毒品危害防制條例第二十條所規定得毋庸起訴情形之適用，是本案被告確有上述施用第二級毒品之行為，事證明確，自應依法論科。

二、按被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，且依刑法施行法第十條之一規定，於九十五年七月一日生效施行（下稱修正後刑法），關於本件刑法變更後新舊法律適用問題，雖然刑法第二條第一項規定業經修正，惟此規定本身僅係新、舊法比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，故該條文本身自不生行為後法律變更之比較適用問題（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會研討結果參照），自應依修正後刑法第二條第一項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定決之，合先敘明。其次，關於此新舊法適用問題之決定，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，不能割裂而分別適用有利益之條文（參見最高法院二十四年上字第四六三四號、二十七年上字第二六一五號刑事判例意旨及最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告為上述施用第二級毒品甲基安非他命而持有該毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，爰不另論罪。再就上述修正前、後刑法適用問題之綜合比較情形，⑴被告上開施用毒品行為，時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，依修正前刑法第五十六條規定，屬連續犯而僅論以一罪，且得加重其刑至二分之一，而修正後刑法以此原屬數罪之本質，基於刑罰公平原則之考量，業經刪除此連續犯之規定，依修正後刑法之規定，被告先後多次施用毒品之行為當以數罪論而定其應執行刑，顯然以適用修正前第五十六條關於連續犯之規定較有利於被告；⑵本案被告於行為時之刑法第四十一條第一項前段係規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」且其行為時之易科罰金折算標準，尚應適用九十五年五月十七日修正刪除、同年七月一日施行前之罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元即新臺幣九百元折算為一日，比較修正後之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，應以修正前之規定，較有利於被告；是經綜合比較結果，應以適用修正前刑法之規定較有利於被告，自應就被告先後多次施用第二級毒品甲基安非他命之行為論以一罪，並依修正前刑法第五十六條規定，加重其刑。爰審酌被告如上述，前曾先後二次因施用毒品案件，經送觀察勒戒後認無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分確定，其後五年內又因施用毒品案件，再經法院判處罪刑確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可考，素行非佳，但其犯後已坦承犯行，所施用毒品之時間復僅半月餘，犯罪情節、手段均非嚴重，且施用毒品屬自戕性犯罪，及其犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第四十一條第一項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。

三、另起訴書以被告尚有於九十三年十一月起至本案論罪科刑之九十五年三月初某日前某時，亦有先後多次施用第二級毒品之行為部分，業據被告供稱其係自九十三年十一月初起至同年十一月十七日為警查獲時止有先後施用第二級毒品甲基安非他命多次之行為，其後迄上述論罪科刑之犯罪事實前，均無施用第二級毒品之行為，而觀諸其於九十三年十一月初起至同年十一月十七日為警查獲時止間所涉犯施用第二級毒品之罪者，業經本院於九十四年七月二十七日以九十四年度易字第一０三五號諭知不受理判決並經確定在案，有該判決書暨臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可按，而按程序判決雖無實質確定力，為既具有判決之形式，仍應先依非常上訴程序將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，且若原判決有利於被告，經非常上訴程序後應祇將原判決違背法令部分撤銷，其效力則不及於被告（參照司法院大法官會議釋字第二七一號解釋意旨、最高法院二十九年度總會決議），因之，此部分犯罪既曾經諭知對被告有利之不受理判決確定在案，為被告利益之保護計，在未經非常上訴程序撤銷該已確定之不受理判決前，自不得就此同一犯罪事實重行起訴，且縱使該確定之不受理判決業經非常上訴程序後撤銷之，此判決效力仍不及於被告，亦不得就之對被告再行起訴，公訴人就此重行起訴部分，容有違誤，惟公訴人認此與前揭論罪科刑者屬連續犯之裁判上一罪關係，且此部分尚無其他事證堪認被告有於九十三年十一月十七日為警查獲後迄本案論罪科刑之九十五年三月初某日前亦有多次施用第二級毒品之行為部分，亦據蒞庭檢察官陳明更正減縮此部分犯罪事實，關於九十三年十一月十七日被告為警查獲時所扣得毒品部分，亦難認有就之為單獨宣告沒收聲請之意，本院自毋庸審酌之，附予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，修正後刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前刑法第五十六條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官廖舒屏到庭執行職務

臺灣臺北地方法院刑事庭第四庭