臺灣臺北地方法院96年度訴字第262號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第262號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反妨害兵役治罪條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵緝字第472號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改用簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、甲○○前有多次妨害兵役經法院判決有罪確定之紀錄，最近一次係為本院於民國八十九年三月十四日以八十八年度訴字第一五四三號判決有期徒刑十月，褫奪公權一年確定，而於九十三年十一月二十二日縮刑期滿執行完畢，竟不知悔改，明知自己仍為役齡男子，而意圖避免常備兵現役之徵集，拒絕接受於九十四年六月十三日臺北市政府信義區公所派員送達之九十四年六月九日北市兵二字第○九四三一○五五三○○號第Ａ一九七二梯次陸軍常備兵徵集令。

二、案經臺北市政府移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。於本院準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定行簡式審判程序。

理由

一、訊據被告甲○○對上開事實坦承不諱，且有臺北市政府兵役處九十四年八月九日北市兵二字第○九四三一五一八九○○號、九十四年七月十二日北市兵二字第○九四三一三二三一○○號函、送達通知書照片、臺北市信義區公所送達證書、臺北市信義區公所九十四年六月十三日北市信兵徵字第○九四三一二四○六○○號函、臺北市九十四年第Ａ一九七二梯次陸軍常備兵徵集令、兵籍表等件在卷可稽，足以擔保被告前開任意性自白與事實相符，事證明確，應予論處。

二、核被告所為，係違反妨害兵役治罪條例第四條第四款意圖避免常備兵現役之徵集，而拒絕接受徵集令罪。

三、新舊法比較：

㈠被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布部分條文，並自九十五年七月一日施行。依修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定與刑法第一條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第二條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條，以決定適用之刑罰法律。而刑法第十一條關於本法總則對於其他刑罰法規之適用規定，由原條文：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限」，增訂與修正文字為：「本法總則於其他法『律』有刑罰『或保安處分』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，是關於本條之增訂，無關犯罪行為可罰性要件之變更，亦應適用裁判時之新法，均合先敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院九十五年五月二十三日九十五年第八次刑庭會議決議可資參照。於累犯方面，九十四年二月二日修正前刑法第四十七條「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」之規定，修正為第四十七條第一項：「受『徒刑』之執行完畢，『或一部』之執行而赦免後，五年以內『故意』再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」並增列第二項：「第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」規定，且將刑法第四十九條：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」之規定，修正為：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」亦即軍法前科也可能構成累犯。就本案被告如卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表之前科紀錄以及其乃故意再犯本案有期徒刑以上之罪，不論依修正前後累犯相關規定，均構成累犯，對於被告而言並無罪刑之實質變更，應逕予適用裁判時法。

㈡被告行為後，妨害兵役治罪條例亦於九十五年五月三十日經總統以華總一義字第○九五○○○七五六七一號令修正公布，而刪除第二十三條：「犯本條例之罪，處六月以上有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。」規定，並自九十五年七月一日施行。而就此部分予以比較，修正前妨害兵役治罪條例關於褫奪公權之規定，係刑法關於褫奪公權之特別法，應優先適用之，故若犯妨害兵役治罪條例之罪，為法院判處六月以上有期徒刑以上之刑者，無斟酌餘地，應並宣告褫奪公權。而妨害兵役治罪條例修正刪除該規定後，則回歸適用刑法關於褫奪公權之規定：須經法院就犯罪之性質斟酌有無褫奪公權之必要，方可宣告之（妨害兵役治罪條例第四條第四款法定刑無死刑、無期徒刑）。自以修正後條文對被告較為有利，應依刑法第二條第一項但書規定，適用最有利被告之修正後規定。

四、再查，被告有事實欄所示刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項加重其刑。末查被告雖坦承其所為非是，但其業已多次因妨害兵役為法院判決有罪確定而遭執行，然仍為此犯行，顯無悔改之心，爰審酌上情及其他一切情狀，量處如文所示之刑，以資儆懲。

據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，妨害兵役治罪條例第四條第四款，刑法第十一條前段，刑法第二條第一項但書、第四十七條第一項，判決如主文。

本案經檢察官林禎瑩到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：妨害兵役治罪條例第四條第四款意圖避免預備軍官、預備士官或常備兵、補充兵現役之徵集，而有下列行為之一者，處五年以下有期徒刑：四　拒絕接受徵集令者。