臺灣臺北地方法院96年度易字第395號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度易字第395號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

楊進興律師

上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第23010號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知附表所示之「半島PEN LAND及圖形」商標係由星半島股份有限公司（下稱星半島公司）向經濟部智慧財產局登記註冊，取得商標專用權，指定使用於附表所示之咖啡、可可、茶葉、咖啡豆等商品，現仍在專用期間，未經星半島公司同意或授權，不得擅自於類似商品使用近似前述之註冊商標，致相關消費者有混淆誤認之虞。甲○○於94年03月21日與乙○○簽約自94年4月1日起將址設臺北市中山區○○○路○段12號1樓「半島飲食行」頂讓給乙○○，同年03月21日乙○○和星半島公司，訂立如附表所示「半島PEN LAND及圖形」商標使用權協議書，約定乙○○自94年4月1日起每月付商標使用費新臺幣（下同）1 萬元，可繼續使用如附表所示之「半島PEN LAND及圖形」商標一年。94年11月起被告未付上述使用費，星半島公司乃於94年11月間通知乙○○終止租約，並於94年11月25日發信通知乙○○於94年11月底前停止使用「半島PEN LAND及圖形」商標於咖啡相關商品、廣告和招牌等，詎乙○○竟基於於類似商品使用近似商標之犯意，在其所負責經營之「半島飲食行」之新招牌上以中文「半島」作為其商號名稱特取部分，且在招牌上另有「冷熱飲、COFFEE、CAFE」等文字，使「半島」二字同時表彰其所提供之咖啡等飲料服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，至95年01月初始將「冷熱飲、COFFEE、CAFE」等文字刪除。

二、案經星半島公司告訴臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1 第2項定有明文。查證人甲○○於檢察官偵查時所為之證詞，依其作成之情況，並無顯有不可信之情況存在，揆諸前揭說明，證人甲○○於檢察官偵查時所為之證述，自得為證據，合先敘明。

二、訊據被告乙○○固坦承有於前揭時地頂讓「半島飲食行」，並與告訴人星半島公司訂立如附表所示商標使用權協議書，94年11月起被告未付上述商標使用費，星半島公司乃於94年11月間通知被告終止前述協議書，被告仍在其所負責經營之「半島飲食行」之新招牌上以中文「半島」作為其商號名稱特取部分，且在招牌上另有「冷熱飲、COFFEE、CAFE」等文字，至95年01月初始將前述文字刪除等事實，惟矢口否認有何違反商標法犯行，辯稱：

㈠被告係於94年03月間向告訴人頂讓「半島飲食行」之經營權及所有生財器具，而「半島飲食行」係於86年間設立，在告訴人之如附表所示商標87年05月16日註冊公告之前，被告合理使用自己「半島飲食行」之商號名稱，及基於先使用原則，自不受商標權效力所拘束。況被告使用之招牌乃是延續舊有之招牌，與如附表所示商標使用之字體亦不同，被告確無將「半島」二字做為商標使用之意。

㈡告訴人將「半島咖啡館」之經營權移轉予被告後，竟仍在原地址登記「星半島公司」並對外招募加盟店，被告發現後要求其將該公司遷出，告訴人遲未遷出，被告才不付商標使用費，而終止契約，故被告乃極欲撇清與告訴人星半島公司及其商標之關係，又何來意圖攀附告訴人商標信譽或製造混淆之犯意？

㈢被告承接之「半島飲食行」其營業項目為一般小吃店，當然包括簡餐、火鍋、咖啡、冷熱飲，故被告在招牌上有上述文字，亦無何不妥之處等語。

三、經查：

㈠如附表所示之「半島PEN LAND及圖形」商標圖樣，係告訴人於87年05月16日向經濟部智慧財產局申請註冊獲准取得商標權，指定使用於附表所示之咖啡、茶葉、可可等商品，現仍在專用期間之情，有告訴人所提之經濟部智慧財產局商標檢索列印資料在卷足憑（見95年度他字第2282號卷第41頁）。址設臺北市○○○路○段12號1樓之「半島飲食行」為於86年08月15日向當時之臺北市政府建設局登記成立，由甲○○擔任該合夥組織之負責人，此有臺北市政府建設局營利事業登記卡附卷可考（見95年度偵字第23010號卷第7頁）。

㈡甲○○於94年03月21日與被告簽約自94年4月1日起將「半島飲食行」頂讓給被告，同年03月21日被告和星半島公司，訂立如附表所示「半島PEN LAND及圖形」商標使用權協議書，約定被告自94年4月1日起每月付商標使用費1 萬元，可繼續使用如附表所示之「半島PEN LAND及圖形」商標一年，有半島咖啡館經營權移轉協議書、半島咖啡館商標使用權協議書、臺北市政府營利事業登記證在卷可證（分別見95年度偵字第23010號卷第10頁，95年度他字第2282號卷第6頁，本院卷第22頁）。

㈢自94年11月起被告未付上述商標使用費，星半島公司乃於94年11月間通知被告終止租約，94年11月25日發信通知被告於94年11月底前停止使用「半島PEN LAND及圖形」商標於咖啡相關商品、廣告和招牌等，有存證信函1 份（見95年度他字第2282號卷第7 頁）附卷可佐，並業經證人甲○○證述明確（見95年度他字第2282號卷第34、35頁，95年度偵字第23010號卷第5、18頁），且為被告所自承；又被告於95年11月間終止契約後，在其所負責經營之「半島飲食行」之新招牌上以中文「半島」作為其商號名稱特取部分，且在招牌上另有「冷熱飲、COFFEE、CAFE」等文字之情，亦據證人甲○○證述明確（見95年度他字第2282號卷第34、35頁，95年度偵字第23010號卷第5、18頁），且為被告所自承，並有原授權使用商標之招牌照片（見95年度他字第2282號卷第10頁），及被告94年11月間更換之新招牌照片（見95年度偵字第23 010號卷第11頁）在卷可證；再者，被告至95年01月初始將前述更換之新招牌上「冷熱飲、COFFEE、CAFE」等文字刪除，亦經被告陳明在卷，並有刪除前述文字之招牌照片（見本院卷第23、24頁）附卷足憑，堪認是實。

㈣按商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品、服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品、服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。而商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察，如附表所示之「半島PEN LAND及圖形」商標圖樣，「半島」二字放大且佔據該商標圖樣之大部分位置，是該商標之主要部分，而被告所使用前述更換之「半島飲食行」新招牌（見95 年度偵字第23010號卷第11頁），亦將「半島」二字放大，佔據招牌之大部分版面，「飲食行」二字僅以較小之文字放置在其旁，則二者相較，皆有相同中文「半島」，僅字尾有無說明性文字「飲食行」之些微差異，其中文「外觀、觀念、讀音」皆高度近似，以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品、服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，此亦有經濟部智慧財產局商標核駁第0000000 號審定書附卷可資參佐（見本院卷）。

㈤又如附表所示商標係指定使用於麵包、餅乾、糖果、巧克力糖、蜂蜜、可可、咖啡、茶葉、咖啡豆商品。被告於前述更換之「半島飲食行」新招牌（見95年度偵字第23010 號卷第11頁），係使用中文「半島」作為其商號名稱之特取部分，且招牌上另有「簡餐、火鍋、冷熱飲、咖啡、COFFEE、CAFE」等文字，表示其係提供簡餐、火鍋、冷熱飲、咖啡飲料等服務，其中，提供冷熱飲、咖啡飲料服務，與附表所示商標指定使用於咖啡、咖啡豆等商品相較，二者提供銷售之商品性質相同或相近，依一般社會通念或市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成同一或類似，此有經濟部智慧財產局95年9月7日（95）智商0350字第09580392180號函在卷可資參佐（見95 年度他字第2282號卷第43至45頁）。

㈥被告明知告訴人如附表所示之商標是以「半島」二字為其主要部分，且指定使用於咖啡、咖啡豆、可可、茶葉等商品，在終止商標使用契約後，卻使用仍「半島」二字為其招牌之主要部分，並標示「冷熱飲、咖啡、COFFEE、CAFE」等文字，使「半島」二字同時表彰其所提供之咖啡等飲料服務，有致相關消費者有混淆誤認之虞，亦即被告顯同時將「半島」作為其咖啡等飲料服務之識別標誌亦即商標使用。是綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。查關於罰金刑部分，修正後刑法施行法增訂第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，另刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，所得科處之罰金刑最低為新臺幣1 千元；然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定之提高倍數10倍及修正前刑法第33條第5 款規定之罰金最低額（銀元）1元計算，該罪之罰金刑最高為銀元5千元，最低額為銀元10元，若依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條換算為新臺幣，最高額雖與新法相同，然最低額僅為新臺幣30元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。

五、核被告所為，係犯商標法第81條第3 款之未得商標權人同意於類似商品使用近似之註冊商標罪。本院審酌被告明知與告訴人間業已終止商標授權合約，竟為圖私利，侵害他人之商標權，影響註冊商標商品之商譽，對商標權人造成損害，且對市場競爭秩序產生危害；兼衡其使用仿冒商標商品之期間，暨其犯罪之動機、目的、手段及犯後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告行為時之刑法第41條第1項前段規定，「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以（銀元）1元以上3元以下折算1 日，易科罰金。」及依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元1百元、2百元、3百元折算1日，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條折算為新臺幣後，應以新臺幣3百元、6百元、9百元折算為1日。惟被告行為後新法第41條第1項前段修正為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」經比較新舊法結果，本案仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第41條第1 項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。

六、本件被告犯違反商標法第81條第3 款罪之犯罪時間係於96年04月24日之前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依同條例第2條第1項第3 款規定減其宣告刑二分之一，併依同條例第9 條，依上述宣告刑所適用易科罰金之折算標準即修正前刑法第41條第1 項前段之規定，諭知減刑後易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第81條第3款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官江貞諭到庭執行職務

刑事第五庭審判長法　官　黃程暉