臺灣臺北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

己○○

被告

丙○○

上二人共同選任辯護人

陳丁章律師

被告

丁○○

選任辯護人

柏有為律師

選任辯護人

尹存孝律師

被告

劉善居

選任辯護人

謝聰文律師

上列被告等因恐嚇取財等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第27639 號、96年度偵字第3251號）及追加起訴（96年度偵字第10331 、11203 號），本院判決如下：

主文

事實

一、己○○為財經記者，曾負責採訪乙○○所經營鴻海集團之相關新聞，竟與其男友丙○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，以邀請乙○○為其著作「烈日灼身－你所不知道的乙○○」寫序為由，先後於民國95年8 月22日下午4 時8分、95年9 月20日晚間11時41分許，由己○○分別自「[email protected] 」、「[email protected]」電子郵件信箱，寄發電子郵件至乙○○之秘書沈淑鈴「[email protected] 」及乙○○「[email protected] 」之電子郵件信箱，表示該著作包含「... 他的家人，他周遭的幹部，多多少少都獲得了溫暖，但是被灼傷的卻所在多有... 手機裡傳來乙○○連珠炮似的罵聲：『你們壹週刊開妓院的啊？亂寫一通！你小心我找人打你！... 』」、「嘉言錄－我是個妓男，只要有錢賺，他絕對陪人上床、黨委事件－找台商協會喬逃稅事件，找林瑞祥頂罪、危機－逃稅事件（美國IRS ，賓州地檢署，微軟盜版，芬蘭廠糾紛始末）」等負面內容，並預計將隨書附上己○○與乙○○互動之光碟錄音檔。2 人以此加害乙○○及其所經營鴻海集團名譽之方法，恐嚇乙○○欲取得巨額款項。乙○○知悉後心生畏懼，於95年9 月28日委請丁○○向丙○○、己○○確認寄發上開郵件之真正意圖，惟丁○○於確認己○○及丙○○之意圖係為向乙○○恐嚇取得巨額款項後，竟意圖為自己不法之所有，欲利用己○○、丙○○之恐嚇行為從中牟利，而於95年10月3 日即製作不實報價之說帖，與己○○、丙○○達成協議，即恐嚇取財金額為美金100 萬元折合新臺幣（下同）3,200 萬元，且得款後丁○○可得百分之10之佣金，丁○○乃將上述說帖及書籍買賣合約於95年10月8 日以電子郵件寄予乙○○並告知前開金額而與己○○、丙○○共同參與恐嚇犯行。惟乙○○於確認己○○、丙○○意在恐嚇取財後，即決定報警並交由庚○○律師處理相關事宜。嗣於96年11月1 日丁○○再將丙○○託人草擬與乙○○之保密協議書，以電子郵件寄與庚○○律師，欲作為收款的證明，嗣因乙○○並未回應，復於96年11月5 日建議己○○先行製作書籍封面，以促使乙○○心生畏懼早日付款。惟己○○因乙○○久未回應，另於95年11月初以電話聯絡甲○○欲確認乙○○是否付款，乙○○經甲○○告知後遂依庚○○律師建議，於95年11月25日親自以電話與己○○確認金額為新臺幣3,200 萬元，其後即由甲○○及庚○○律師出面與丙○○、己○○聯繫交款地點及方式，並因丙○○堅持而以現金交付。嗣於95年12月14日下午2 時55分許，丙○○、己○○至約定之臺北市○○路118 號5 樓「台新銀行」金廳VIP 室領取3,200 萬元現金時，為警當場查獲，致未得逞，並扣得現金3,200 萬元及己○○、丙○○領款時簽訂之保密協議書。

二、丙○○、己○○前因上述恐嚇乙○○案件於95年12月14日為警查獲並移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後，心生不滿，明知2 人接受採訪及拍攝之內容必定會在新聞節目中播出予不特定人共聞共見，竟均基於公然侮辱之犯意，於95年12月17日（追加起訴書誤繕為96年，應予更正），在臺北市○○○路中天電視臺大樓接受採訪及拍攝時，己○○以「乙○○是一個魔鬼，這個【魔鬼】設了一個陷阱，而我很軟弱，我跳下去了」；丙○○則以「那時剛好碰到假扣押事件，其實我很害怕她被假扣押，因為這樣一來，我們就要跟【這種怪獸】來爭鬥」等足以貶低乙○○社會上之評價之言語予以侮辱，並經當天新聞播出上開採訪及拍攝片段。嗣後丙○○及己○○先前位於臺北縣中和市○○路129 巷1 弄23號6 樓住處，於95年12月20日遭竊（起訴書誤繕為96年12月21日，應予更正），己○○、丙○○均無證據足以證明該竊盜案件確與乙○○有關，己○○竟於當日記者至遭竊地點採訪時，意圖散布於眾，基於誹謗之故意，公然向在場人士及節目觀眾稱「希望郭先生你高抬貴手你放過我們好不好」等語，接著丙○○亦意圖散布於眾，基於誹謗之故意，公然向在場人士及節目觀眾稱：「他已經把我們害成這樣他還想怎樣，有膽就跟我去媽祖，哪個廟，大家一起對天發誓，誰做錯壞事全家死光光」等語，足以使在場人士及其他不特定觀看該節目之人有誤認該竊案係乙○○指使，皆指摘足以毀損乙○○名譽之事。

三、案經乙○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、被告己○○、丙○○、丁○○恐嚇取財部分：

一、訊據被告己○○、丙○○固均坦承被告己○○有寄發上述電子郵件之事實，被告丁○○則坦承前述受告訴人乙○○委託向被告己○○、丙○○確認寄發郵件之目的，並對告訴人告以被告己○○、丙○○要求3,200 萬元等情，惟被告3 人均否認有何恐嚇取財之犯行。被告己○○、丙○○皆辯稱：被告己○○因將出版「烈日灼身－你所不知道的乙○○」一書而寄發電子郵件，請告訴人寫序，嗣因被告丁○○主動對之表示係代表告訴人前來商談，告知告訴人願以3,200 萬元購買該書的版權，且被告丁○○以電子郵件寄給被告丙○○之「和解協議書說帖」內容含有告訴人找黑道處理等言詞，伊等心有所懼，因而接受交易放棄出書云云；被告丁○○則辯以：伊係中間人代為居中協調，1 成的佣金是將來此事若能圓滿解決的報酬，並無恐嚇之犯意及行為云云。經查：

（一）上述被告己○○以邀請告訴人為其著作「烈日灼身－你所不知道的乙○○」寫序為由，先後於民國95年8 月22日下午4 時8 分、95年9 月20日晚間11時41分許，分別自「[email protected] 」、「scarlett0805@hotmail. com 」電子郵件信箱，寄發電子郵件至告訴人之秘書沈淑鈴「sunnyshen@foxc onn.com」及告訴人「terrygou@fox conn.com 」之電子郵件信箱，以及被告己○○、丙○○於95年12月14日下午2 時55分許，共同至約定之臺北市○○路118 號5 樓「台新銀行」金廳VIP 室領取3200萬元現金之事實，業據被告己○○、丙○○坦承不諱，核與證人即告訴人乙○○於本院具結證述接獲上述電子郵件2 封，證人庚○○於本院具結證述於台新銀行交付3,200 萬元現金與被告己○○、丙○○等語（均見本院96 年11 月27日審判筆錄）相符，並有該電子郵件2 封（在95 年 度警聲搜字第1886號卷第4 頁至第9 頁）卷可稽，且有扣案現金3,200萬元可佐，是以此部分之事實堪以認定。

（二）觀諸上述電子郵件之內文及附件，表示該著作包含「...他的家人，他周遭的幹部，多多少少都獲得了溫暖，但是被灼傷的卻所在多有... 手機裡傳來乙○○連珠炮似的罵聲：『你們壹週刊開妓院的啊？亂寫一通！你小心我找人打你！... 』」、「嘉言錄－我是個妓男，只要有錢賺，他絕對陪人上床、黨委事件－找台商協會喬逃稅事件，找林瑞祥頂罪、危機－逃稅事件（美國IRS，賓州地檢署，微軟盜版，芬蘭廠糾紛始末）」等內容，並預計將隨書附上己○○與乙○○互動之光碟錄音檔等情，確實含有對告訴人負面評價的文字及報導。又依證人戊○所提出其與被告己○○往來的電子郵件，證人戊○於95年8 月10日告知被告己○○尚未接到新書大網，而版稅最高係以15% 計算，被告己○○乃先後於95年8 月11日、95年8 月14日將「烈日灼身－你所不知道的乙○○」一書不同版本之大綱寄予證人戊○，並說明後者的大綱較有爭議，證人戊○乃於95年9 月19日以電子郵件將其修正後的題綱寄與被告己○○，並請被告己○○等其確定情況後簽約執行，此有上述各該日期之電子郵件在卷可稽（95年度偵字第27639 號卷第134 頁至第142 頁）。且核被告己○○於95年9 月20日寄與乙○○之該書大綱與伊95年8 月14日寄與戊○所謂較有爭議之大綱大致相同。是以綜上各節，並參酌被告己○○於95年12月14日在警詢中坦承書僅完成20% 等情，足認被告己○○於其「烈日灼身－你所不知道之乙○○」一書尚未與出版社確認修改後之大綱及簽約之時，仍宣稱其書即將完成並將有爭議之大綱寄與告訴人，顯與一般待其著作完成後方邀人閱讀寫序之常情有悖，足認寄發郵件予告訴人之之目的顯非邀請寫序，而係藉此手段恐嚇告訴人以獲取金錢。

（三）被告己○○、丁○○雖辯稱係告訴人找被告丁○○出面主動出價購買書的版權，要被告己○○不要出書等語。惟查，告訴人於收到被告己○○寄發之電子郵件後心生畏懼，即於95年9 月28日、95年10月8 日分別以電話、面會委請被告丁○○向被告己○○、丙○○確認寄發上開郵件之真正意圖，並未授權被告丁○○出價購買書的版權乙節，業據乙○○、丁○○於本院具結證述明確（均見上述審判筆錄）。而被告丁○○原先以1,500 萬元與被告丙○○洽談，並依此金額書立「和解協議書說帖」及「和解協議書草案」以電子郵件寄與被告丙○○，因被告丙○○認為內容及金額有誤，被告丁○○乃依被告丙○○之言修改為「買賣協議書說帖」及「【你所不知道的乙○○】系列書籍買賣合約」，確定金額為3,200 萬元，並據被告丁○○、丙○○以證人身分具結證述在卷（同上審判筆錄），並有各該說帖及草案附本院卷可稽（被告丁○○恐嚇部分另後述）。嗣後告訴人於95年11月25日親自以電話與被告己○○確認金額為新臺幣3,200 萬元，被告丙○○隨即以電話聯絡甲○○，說明該金額計算之依據為出書可得之版稅，復經本院當庭勘驗監聽光碟屬實，有本院筆錄附卷可考。堪認付款金額為被告丙○○、己○○等人所決定，並非由告訴人主動出價。且被告己○○直至取款時尚未完成著作，前已述及，迄今亦尚未完成，並據伊於審判中坦承不諱，難認付款金額為購買版權之代價。

（四）又證人戊○於95年10月26日，即以電子郵件告知被告己○○出版社將暫時擱置出版計劃，此有該郵件（同上偵卷第144 頁）在卷可稽，然被告己○○前因告訴人久未回覆被告丁○○，另於95年11月初以電話聯絡甲○○欲確認告訴人是否付款，告訴人經甲○○告知後方依庚○○律師建議，於95年11月25日親自以電話與被告己○○確認金額為新臺幣3,200 萬元，被告己○○並於電話中表示金額是向出版社詢問後依銷量計算可得之版稅而定，嗣後即由甲○○及庚○○律師出面與丙○○、己○○聯繫交款地點及方式，並據證人乙○○、甲○○、庚○○於本院具結證述在卷（同上審判筆錄），告訴人與被告己○○之電話內容並經本院當庭勘驗監聽光碟屬實，有本院筆錄在卷可稽。是以被告己○○於被告丁○○久未確認付款事宜及出版社擱置出版計劃後，仍主動另尋中間人甲○○與告訴人聯繫，被告己○○、丙○○並於95年11月25日在電話中分別向告訴人、甲○○表示金額是依據出書後可得之版稅而定，顯係以出書妨害告訴人名譽為由藉此施壓，難認被告己○○、丙○○係因被告丁○○所書「和解協議書說帖」內容含有乙○○找黑道處理等言詞心有所懼，因而接受交易放棄出書。從而被告己○○、丙○○2 人藉出書為由，以寄發電子郵件之方式，通知告訴人著作內容對告訴人名譽不利，以圖獲取金錢之恐嚇犯行，實堪認定。

（五）另按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。又意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院77年台上字第2135號、73年台上字第2364號、28年上字第3110號判例參照）。查被告丁○○於95年9 月28日自告訴人處得知被告己○○寄發電子郵件之事後，即與被告己○○聯絡，自行以1,500萬元與被告丙○○洽談，並依此金額書立「和解協議書說帖」及「和解協議書草案」以電子郵件寄與被告丙○○，因被告丙○○認為內容及金額有誤，被告丁○○因而修改為「買賣協議書說帖」及「【你所不知道的乙○○】系列書籍買賣合約」，再以電子郵件寄與被告丙○○，並確定金額為3,200 萬元等情，為被告丁○○坦承無訛，並有各該電子郵件除本院卷可佐，參以被告丁○○自承：「（你是否曾經叫己○○先作這本書的假封面，要給乙○○看，以加速交易，有無此事？）我沒有要求，我是建議，這是媒體勒贖的慣用手法....... 。」（本院96年11月27日審判筆錄第35頁）等語，堪認被告丁○○於95年10月3 日即知被告己○○、丁○○欲對告訴人恐嚇取財3,200萬元。

（六）又被告丁○○與被告己○○、丙○○達成協議，於被告己○○、丙○○取得3,200 萬元後，可得1 成之佣金，此經被告3 人均坦承在卷，而被告丁○○明知被告己○○、丙○○意在恐嚇取財，仍與被告己○○、丙○○協議事後獲取佣金，並於95年10月8 日以電子郵件寄發上述「買賣協議書說帖」及「【你所不知道的乙○○】系列書籍買賣合約」予告訴人而告知前開恐嚇取財金額，且於95年11月1日將被告丙○○託人草擬與乙○○及丁○○之保密協議書2 份，寄送給代告訴人處理此事之庚○○律師，復於95年11 月5日寄發內容為「家宜：可能妳得拿出一些殺手的本事，讓對方知道你的厲害。如，他說他只怕美國逃稅的事。你能就部分先寫一點對他有殺傷力的東西嗎？... 當然，這些東西不必發表，只是讓他看了之後心裡有數而已。」電子郵件與被告丙○○，再於95年11月14日寄發內容為「據了解，第一部曲已接近完成，快接近封面設計階段，書名：烈日灼身，副標題為：你所不知道的乙○○，另有一些小標題，目前我是盡力安撫臧的方面，她男友的意思是免談，因為老大這邊看不出誠意。好歹條件是可以磋商的，但是時間總要有個譜吧。這就看您的智慧了」電子郵件與庚○○，此有上述95年10月8 日電子郵件（同上偵查卷第198 頁至第204 頁）、95年11月1 日、95年11月14日電子郵件附本院卷可稽。是以觀諸被告3 人電子郵件聯絡情形，堪認被告丁○○於96年10月3 日，即欲利用被告己○○、丙○○恐嚇告訴人之機會從中牟取不法利益，並與被告己○○、丙○○合意分贓比例，其後復參與惡害通知之部分恐嚇行為，從而被告丁○○與被告己○○、丙○○共犯恐嚇取財之犯行，亦堪認定。

（七）復按刑法第346 條之恐嚇罪，係以恐嚇使人生畏怖心而交付財物為要件，故其交付財物，並非因畏怖心所致，其恐嚇尚非既遂（最高法院42年台上字第440 號判例意旨參照）。本案被告己○○雖先後於民國95年8 月22日、95年9月20日寄發電子郵件使告訴人心生畏怖，然告訴人於95年10月18日即遞狀向臺灣臺北地方法院檢察署提出告訴，此有告訴狀1 份附卷可稽，是以嗣後庚○○代告訴人於95年12月14日攜款前往交付，乃出於警察便利破案之授意，並非因其畏怖心所致，自應仍以恐嚇未遂論科。

（八）末以，本院認為本件事證已明，被告己○○、丙○○聲請閱覽監聽光碟及將扣案筆記型電腦送鑑定，均無必要，附此敘明。

貳、被告己○○、丙○○妨害名譽部分：

一、訊據被告己○○、丙○○固分別坦承有於上述時、地接受中天電視訪問時，為上述「魔鬼」、「怪獸」之言語，並於其住處遭竊時，曾稱「希望郭先生你高抬貴手你放過我們好不好」、「他已經把我們害成這樣他還想怎樣，有膽就跟我去媽祖，哪個廟，大家一起對天發誓，誰做錯壞事全家死光光」等語，惟均否認有何公然侮辱及誹謗之犯行，被告己○○辯稱：伊主觀上認為被訴恐嚇取財案件係遭告訴人設局，而稱告訴人為魔鬼，並無侮辱之意思，且係屬自衛、自辯而可阻卻違法，且伊遭竊當日係因記者問及最近心情而為上述言詞，並無影射該竊案為乙○○指使之意。被告丙○○則辯稱：所謂怪獸係指假扣押之濫用而言，並非指告訴人，其住處遭竊時所言亦係對記者陳述最近之心情，並無影射該竊案係告訴人指使云云。經查：

（一）被告己○○、丙○○於上述時、地接受採訪及拍攝時，被告己○○述及：「乙○○是一個魔鬼，這個魔鬼設了一個陷阱，而我很軟弱，我跳下去了」等語，以及丙○○言稱：「那時剛好碰到假扣押事件，其實我很害怕她被假扣押，因為這樣一來，我們就要跟這種怪獸來爭鬥」等語，為被告己○○、丙○○坦承不諱，並有勘驗筆錄在卷可稽，是以被告己○○、丙○○確有為上開言詞之事實，堪以認定。

（二）又按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條定有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、維護人性尊嚴、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。然言論自由應有一定之限度，「魔鬼」及「怪獸」等語，於社會客觀評價上顯係具有貶抑、詆毀之意，被告己○○、丙○○於多數人得以共見共聞之節目中，預見其言詞足以使人不快，仍為客觀上足使人感受侮辱之言詞，顯已逾越表現自由之必要性及適當性，屬於抽象之謾罵，而與自衛、自辯無涉。且觀諸被告丙○○於該節目所言：「我是覺得出這本書，剛好那時候遇上假扣押的事，其實我很害怕它會被假扣押，因為這樣一來其實我們就要這種怪獸來爭鬥」，顯係針對上述被告己○○、丙○○遭告訴人告訴恐嚇取財一案所為言論，亦難認被告丙○○指稱之「怪獸」，係指假扣押之濫用而言。從而被告己○○、丙○○有公然侮辱之故意及犯行，足堪認定。

（三）復查，被告己○○及丙○○因先前位於臺北縣中和市○○路129 巷1 弄23號6 樓住處，於95年12月20日遭竊，己○○於當日記者至遭竊地點採訪時，向在場人士及節目觀眾稱「希望郭先生你高抬貴手你放過我們好不好」等語，接著丙○○亦公然向在場人士及節目觀眾稱：「他已經把我們害成這樣他還想怎樣，有膽就跟我去媽祖，哪個廟，大家一起對天發誓，誰做錯壞事全家死光光」等語之事實，業據被告己○○、丙○○坦承不諱，核與卷附勘驗筆錄所載相同，是此部分之事實堪予認定。

（四）參酌被告己○○、丙○○先前因上述恐嚇一案移送檢察官偵查後，一再對媒體指稱此案係告訴人設局，且被告己○○、丙○○於95年12月20日係發現住處遭竊後，在上述住處門外接受訪問，並觀諸勘驗筆錄所載，被告己○○於該日受訪時謂：「希望郭先生你高抬貴手你放過我們好不好」等語後隨之即下跪，被告黃接著亦謂：「他已經把我們害成這樣他還想怎樣，有膽就跟我去媽祖，哪個廟，大家一起對天發誓，誰做錯壞事全家死光光... 我就把門打開先把小狗放出來，因為他已經嚇得在那邊偷尿尿了，我大概不見了幾個東西，第一個是我的PDA ，第二個是家宜的數位相機，然後還有家宜放在那個，我們有一個notebook的那個袋子裡面的一個資料。還有什麼東西？」等語，被告己○○隨即接口：「那個資料就是新書大綱」等情，被告己○○、丙○○所稱遭竊物品顯與上述恐嚇案件有關，是其等上述言語確足以使在場人士及其他不特定觀看該節目之人有誤認該竊案為係告訴人指使，足以毀損告訴人名譽。

（五）再查，被告己○○、丙○○住處遭竊一案，迄今尚無任何嫌疑人遭警查獲，此有臺北縣政府警察局中和分局96年10月3 日北縣警中偵字第0960047993號函及所附相關報案及筆錄資料在卷可稽（見本院96年度易字第1674號卷第33頁至第42頁），被告丙○○並於96年12月20日晚間9 時20分在警局製作第1 次筆錄時，明確供稱：「不知道是何人所竊取。」等語，有該筆錄附本院卷可查，且被告己○○、丙○○確有恐嚇告訴人之犯行，前已述及，是以被告己○○、丙○○於不知嫌疑人之情況下，竟仍為上述足以使人誤認該竊案為告訴人所指使之言詞，顯無相當理由確信伊等指摘、傳述之事為真實，仍均應負誹謗罪之罪責。被告己○○、丙○○上述所辯，均係卸責之詞，不足採信。

參、核被告己○○、丙○○、丁○○3 人皆已著手於恐嚇取財行為之實施，惟因告訴人報警而未得手之所為，均係犯刑法第346 條第3 項、第1 項恐嚇取財未遂罪。被告己○○、丙○○、丁○○就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告己○○、丙○○、丁○○已著手恐嚇取財行為之實施，然尚未生既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。又被告己○○、丙○○分別以「魔鬼」、「怪獸」辱罵告訴人，均係犯刑法第309 條第1 項之公然侮辱罪。另被告己○○、丙○○分別以上述言詞影射其住處遭竊為告訴人指使，皆係犯刑法第310 條第1 項之誹謗罪。被告己○○、丙○○所犯上開共同恐嚇取財未遂罪、公然侮辱及誹謗罪3 罪間，犯意各別，行為互殊，皆予分論併罰。爰審酌被告己○○、丙○○、丁○○3 人犯後均否認犯行，犯後態度不佳，被告己○○、丙○○正值青壯，不思正途攢取財富，利用被告己○○職務之便，共同向告訴人恐嚇，更透過媒體貶抑告訴人，危害非輕，並參酌本案係由被告丙○○主導出價，惡性較重，被告丁○○參與程度較輕等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就公然侮辱及誹謗部分分別諭知易服勞役及易科罰金之折算標準。又被告己○○、丙○○本案公然侮辱及誹謗之犯罪時間、以及被告丁○○本案恐嚇取財未遂之犯罪時間，均於96年4 月24日以前，且合於減刑條件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1 項第3 款、第7 條規定，均減其宣告刑2 分之1 ，並就丁○○犯恐嚇取財未遂罪部分，依同條例第9 條規定，諭知易科罰金之折算標準。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告劉善居為壢新醫院（設桃園縣平鎮市○○路77號）之醫師，為病患開立診斷證明書係屬業務之範圍，與被告己○○為舊識。被告丙○○前因涉犯偽造有價證券等案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第6073號提起公訴，由臺灣板橋地方法院博股以94年度訴字第2396號審理中。詎被告丙○○為拖延該案件之審理，竟與被告己○○共同基於偽造文書之犯意，於95年11月8 日，由被告己○○電聯被告劉善居，要求被告劉善居偽造診斷證明書以便讓被告丙○○向法院請假，被告劉善居明知前開等情，亦共同基於偽造文書之犯意，於電話中事先應允開立需休息7 日之診斷證明與被告丙○○，以便被告丙○○向法院請假，被告丙○○遂於95年11月9 日下午至壢新醫院掛號被告劉善居之門診，於同日下午2 時8 分許應診，被告劉善居即依事前商議之內容，在診間電腦內開立「腎絞痛，背痛，宜休息7 天」內容不實之乙種診斷證明書，傳輸至壢新醫院之櫃檯，利用不知情之櫃檯人員將上開診斷證明列印蓋醫院大印而偽造業務上不實之文書，被告丙○○與己○○取得該診斷證明書後，隨即至附近之便利商店，傳真與臺灣板橋地方法院博股書記官而行使之，足以生損害於醫療院所對於病歷管理之正確性，因認被告己○○、丙○○、劉善居共犯刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實文書罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院40年臺上字第86號著有判例可資參照。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號亦著有判例足參。又按刑法第215 業務上登載不實罪之構成，係指從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於業務上作成之文書而言。

三、本件公訴人認被告己○○、丙○○、劉善居涉有行使業務上登載不實文書罪嫌，係以：㈠證人即壢新醫院法務陳明哲之證述；㈡被告丙○○於壢新醫院之病歷正本；㈢傳真至臺灣板橋地方法院之診斷證明書；㈣中央建康保險局96年7 月9日健保醫字第0960023160號函、財團法人國泰綜合醫院96年7 月26日（96）管歷字第972 號函、板橋中興醫院96年7 月19日96中醫總字第180 號函，為其論據。

四、訊據被告己○○、丙○○、劉善居均否認有何行使業務上登載不實文書之犯行，皆辯稱：診斷證明書所載事項並無不實等語。經查：

（一）本案被告涉已行使業務上登載不實文書罪嫌之通訊監察資料係檢察官通訊監察被告己○○、丙○○恐嚇告訴人乙○○一案所得而衍生。而在實施電話監聽之情形，無法事先篩選何人將撥進或撥出電話，且因係以尚未發生之談話為客體，期待通訊監察僅截取「本案」犯罪之談話內容，以目前之監聽技術，確有事前特定之困難性，是以在通訊監察過程中，可能查知監聽對象計劃或預備犯他罪，或監聽對象已犯他罪之相關通話內容，此乃監聽之附帶作用，類此在合法監聽時，偶然發現之另案證據，是否得採為證據，我國通訊保障及監察法並無明文規定。然按通訊保障及監察法第2 條就公權力實施通訊監察，明文規定除為確保國家安全、維持社會秩序所必要者外，不得為之。且實施通訊監察不得逾越所欲達成目的之必要限度，及應以侵害最少之適當方法為之。以符合憲法上之比例原則，並保障人民秘密通訊自由不受非法侵害。參酌德國刑事訴訟法於1992年增訂第100 條Ｂ第5 項規定，明定他案監聽所得之資料，如屬同法第100 條Ａ所列舉之罪名範圍，可直接作為證據使用。是以本院認為他案監聽所得之資料，亦應屬於通訊保障監察法第5 條所列之罪名範圍，始得作為證據使用。本案被告己○○、丙○○、劉善居所涉刑法第216條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪嫌，並非通訊保障監察法所列得予核發通訊監察書實施通訊監察之罪名，是以此部分之通訊監察錄音及譯文，應無證據能力，先予敘明。

（二）被告劉善居為壢新醫院（設桃園縣平鎮市○○路77號）之醫師，為病患開立診斷證明書係屬業務之範圍，與被告己○○為舊識。被告丙○○前因涉犯偽造有價證券等案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第6073號提起公訴，由臺灣板橋地方法院博股以94年度訴字第2396號審理中。被告丙○○因該案件須向法院請假，於95 年11月9 日下午由被告己○○陪同至壢新醫院掛號劉善居之門診，於同日下午2 時8 分許應診，被告劉善居依被告丙○○之要求開立「腎絞痛，背痛，宜休息7 天」之乙種診斷證明書，傳輸至壢新醫院之櫃檯，並由櫃檯人員將上開診斷證明列印蓋醫院大印交予被告丙○○，被告丙○○取得該診斷證明書後，隨即至與被告己○○至附近之便利商店，傳真與臺灣板橋地方法院博股書記官而行使之事實，固據被告己○○、丙○○、劉善居坦承不諱，核與證人即壢新醫院法務陳明哲證述本件診斷證明書為被告劉善居所開立等情相符，並有被告丙○○於壢新醫院之病歷正本及被告丙○○傳真至臺灣板橋地方法院之診斷證明書在卷可稽，是以此部分之事實堪予認定。

（三）又查被告丙○○係因腰痛而至壢新醫院就醫，告以被告劉善居腰痛症狀，被告劉善居即對被告丙○○為觸摸、聽診等程序，始開立診斷證明書等情，業據被告己○○、丙○○及劉善居供述在卷，且此部分互核相符。從而被告劉善居所辯：確係觸診及聽診後，認被告丙○○有背痛的情形，因腎絞痛為病人主訴，且與背痛之處非常接近，故將病人之症狀記載於診斷證明書等語，非屬無據，且核與被告丙○○病歷所載相符，從而尚無積極證據可資證明該診斷證明書有何登載不實之情形。

（四）又卷附之中央建康保險局96年7 月9 日健保醫字第0960023160號函、財團法人國泰綜合醫院96年7 月26日（96）管歷字第972 號函、板橋中興醫院96年7 月19日96中醫總字第180 號函，雖無被告丙○○因車禍事故致腰傷就醫之紀錄，然依證人即中央健保局職員陳美惠於本院具結證述：「如果是自費門診，就不屬於健保範圍。」等語（本院96年11月27 日 審判筆錄第68頁），可知上述依據被告丙○○健保資料所調取之函文，不能包含被告丙○○全部之就診資料，難僅憑該等函文，即認被告確無腎絞痛、背痛之症狀而認該診斷證明書有不實之登載。

五、綜上所述，公訴人所舉之前開論據，尚不足以認定被告劉善居登載於業務上作成之丙○○診斷證明書，有何不實之情形，從而被告己○○、丙○○、劉善居自無共同行使業務登載不實文書之犯行。惟被告劉善居自承知悉開立被告丙○○診斷證明書係供請假用，且實際觸診時發現被告丙○○有背痛之情形，卻未再為抽血、驗尿、量血壓等基本診察，僅配合被告丙○○所述即開立宜休息7 天之診斷書，此部分有無違背醫學倫理，自應移由醫師公會認定，附此敘明。此外，復查無其他積極證據足資證明被告己○○、丙○○及劉善居有何公訴人所指之行使業務上登載不實文書之犯行。是既不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應諭知被告己○○、丙○○、劉善居行使業務登載文書部分為無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第28條、第346 條第3 項、第1 項、第309 條第1 項、第310 條第1 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官熊南彰到庭執行職務。