臺灣臺北地方法院98年度訴字第187號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第187號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

樓

選任辯護人

法律扶助律師陳昭全律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵續字第七一二號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，並經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，非經許可，不得轉讓，竟因友人乙○○向其表示有使用需求，而於民國九十六年四月二十四日前之某日，在不詳處所，將其以每公克約新臺幣（下同）二千五百元之價格向姓名年籍不詳綽號「董仔」之成年男子所購得之安非他命一包（重約一公克），轉讓予乙○○施用。

二、案經臺北縣政府警察局金山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核准令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：本判決所引用之證人乙○○、丙○○於檢察官偵查中所為之證詞，均業經具結，有結文在卷為憑，且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，並無顯有不可信之情況，是該二證人於檢察官偵查中之供詞，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，顯具有證據能力，且本院為保障被告甲○○之詰問權，復已傳訊該二證人到庭接受交互詰問，是該等證據已經本院合法調查，自得為本案之證據。

貳、實體方面：

一、有罪部分：

(一)訊據被告矢口否認轉讓安非他命予證人乙○○之犯行，辯稱僅於證人乙○○告知有購買安非他命需求時，告知可購買安非他命之地點，再由證人乙○○自行到場與賣方接洽，其並未參與渠等交易云云。然查，證人乙○○係以約二、三千元之代價，自被告處取得安非他命之事實，迭據證人乙○○於偵訊時先後結證在卷（見臺灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二二一七○號偵查卷宗第三十二頁所附之同署九十七年度偵字第二八○四號案件九十七年二月二十六日訊問筆錄、同署九十七年度偵續字第九十號偵查卷宗第二十二頁）。證人乙○○於本院審理時，雖翻異前詞，改稱係向被告友人購買，並當場交付款項予被告友人拿取安非他命云云（見本院九十八年六月二十三日審判筆錄），然此證述不惟與渠偵訊時之指證內容不符，亦與被告偵訊時所辯「我們都是一起出錢去買毒品，一起吸食。」情節有違（見臺灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二二一七○號偵查卷宗第二十九頁），參以證人乙○○與被告為朋友關係，衡情並無誣陷被告之理，而渠先後多次證述，均未提及該被告友人之存在，若認確有此一被告友人與證人乙○○直接交易安非他命，證人乙○○殆無於警詢時已供承渠安非他命來源尚包括綽號「小張」者（見臺灣臺北地方法院檢察署九十七年度偵續字第七一二號偵查卷宗第三十六頁）之情況下，仍對被告友人略而不提，甚至誣指被告之必要。更遑論依被告警詢時所述，其係於網咖店門口遇見「董仔」時，臨時起意購買安非他命云云（見臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度偵字第一六○七八號偵查卷宗第五頁），又如何因證人乙○○有施用需求，而為渠聯絡友人到場？佐以證人乙○○於本院審理時，就其安非他命來源、購買情節暨先前所為之證述內容，均答稱因時間太久，不復記憶云云，卻就先前未曾指證之被告友人一節，指述歷歷，益證渠所言有矛盾之處。因認證人乙○○於本院審理時之證詞，核與前開事證有違，顯屬迴護被告之詞，不足採信，應以渠偵訊時之證詞始為可採。被告否認轉讓云云，則屬卸責之詞，諉不足採。又依被告供稱其購買安非他命之價格為每公克二千五百元，與證人乙○○指證之

二、三千元價格相當，此外復無其他證據足認被告有藉前開轉手情形獲利之情形，即不能證明其有營利意圖。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

(二)論罪科刑之法律適用：

⒈按安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，且屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第二十二條第一款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。查毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金，而九十三年四月二十一日修正後藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為七年以下有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金，該轉讓安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），如無應依毒品危害防制條例第八條第六項及第九條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，轉讓安非他命之行為，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷（最高法院九十七年度臺上字第三四九○號判決參照）。

⒉核被告轉讓安非他命予證人乙○○之數量，因無證據證明已達加重其刑之標準，應為有利於被告之認定，認無依毒品危害防制條例第八條第六項之規定加重其刑至二分之一之情形，是其所為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。被告持有禁藥安非他命之犯行，為轉讓禁藥安非他命之犯行所吸收，不另論罪。起訴書雖認被告前開所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪云云，然本件依卷內資料既無從知悉被告將安非他命轉讓予證人乙○○之確實重量及價格，復無積極證據足認被告係以營利之意圖而為之或因此轉讓毒品而得利，本之罪證有疑，利歸被告之原則，應從有利於被告之解釋，被告所為應該當於藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，起訴書認應依毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪論處，容有誤會，惟起訴之基本事實相同，本院爰依法變更起訴法條（本院並已於九十八年七月二十一日審理時依刑事訴訟法第九十五條之規定，告知被告所犯上開罪名）。爰審酌被告轉讓安非他命供他人施用，罔顧他人身心健康，並危害社會治安，及其品行、犯罪動機、目的、手段，暨犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。再被告之犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，經核並無中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條所定不予減刑或第五條所定不得減刑之情形，應依該條例第二條第一項第三款之規定減其宣告刑二分之一如主文所示。

二、無罪部分：

(一)公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品之犯意，於不詳時、地向真實姓名年籍不詳綽號「董子」之成年男子購入第二級毒品安非他命後，即於九十六年四月間之某日，在臺北縣新店市○○路上之「網路帝國網咖」店內，分別以一千元、三千元及二、三千元之價格，先後販賣零點二公克、零點五公克及重量不詳之安非他命與丙○○供其施用，因認被告此部分係違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十五條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院三十年上字第八一六號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。況刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦經最高法院著有九十二年臺上字第一二八號判例可資參照。

(三)本案公訴人認被告涉犯前開犯行，無非以證人丙○○於偵查中之證述及於警詢中之指認、臺北縣政府警察局金山分局九十六年五月三十一日北縣警金刑字第○○九六○○○九八八八號刑事案件報告書、九十六年五月三十日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片六張、臺灣檢驗科技股份有限公司九十六年六月二十七日濫用藥物尿液檢驗報告及濫用藥物檢驗報告、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官九十六年度毒偵字第一八四九號起訴書等影本為主要依據。訊據被告堅決否認有為此部分販賣第二級毒品之犯行，辯稱：並未販賣或轉讓毒品安非他命予證人丙○○等語。

(四)經查：證人丙○○於九十七年二月十五日檢察官偵訊時以證人之身分結稱：一共跟被告買了二、三次安非他命，但詳細時間、地點不記得，第一次買一千元重零點二克，在當面跟被告說了以後，被告就從身上拿給渠了。第二次買三千元重零點五克，詳細細節以及當時所使用的電話號碼均不記得了云云（見臺灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二二一七○號偵查卷宗第十七頁）。於九十七年九月五日檢察官偵訊時以證人之身分證稱：因另案通緝為警在臺北縣新店市○○路○段三三五號二樓逮捕所當場扣得之安非他命六小包是向朋友黑人拿的。渠確有在中興帝國網咖店向被告買過二、三次安非他命，每次約二、三千元買一包安非他命，但九十六年五月三十日為警抓到時的安非他命不是向被告買的，都是先打電話給被告，然後與被告約在中興路網咖交易，渠向被告買安非他命的時間三次皆是在九十六年四月間云云（見臺灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵續字第九十號偵查卷宗第十七至二十頁）。於本院審理中證稱：之前在地檢署所述並不實在，因為渠之前有吸毒，沒有衡量事情的嚴重性，而渠當時和被告有一些糾紛，就是為了車牌號碼○五六二－ＰＫ汽車牌照之事，因為被告不承認有交該牌照給渠，致渠因該牌照涉及強盜罪，且被告向渠借錢沒有還，所以在九十六年五月份被抓到時，一氣之下才跟警察說是跟被告購買毒品，說毒品跟被告有關，但事實上渠不是跟被告買的。至於在偵訊時證稱分別以一千元、三千元向被告購買安非他命兩、三次，係因當時檢察官是拿渠警詢時的筆錄給渠看，渠因為害怕，所以才會講跟警詢時相同的說法，渠當時所講的並不實在。而且因為渠在警詢時已經說向被告購買安非他命，所以就繼續編造下去，愈說愈具體，事實上渠並無跟被告購買過安非他命，渠坦承有於偵查中犯偽證罪云云（見本院九十八年六月二十三日審判筆錄），是證人丙○○先後陳述歧異，復無證據證明渠先前於偵查中所為之證述較符真實而可採，無法使本院形成被告確有此部分販賣第二級毒品之確信，本之罪證有疑，利歸被告之原則，尚難認被告確有涉犯此部分犯行。另臺北縣政府警察局金山分局九十六年五月三十一日北縣警金刑字第○○九六○○○九八八八號刑事案件報告書、九十六年五月三十日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片六張、臺灣檢驗科技股份有限公司九十六年六月二十七日濫用藥物尿液檢驗報告及濫用藥物檢驗報告、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官九十六年度毒偵字第一八四九號起訴書等影本，均僅足以證明證人丙○○曾因施用、持有第二級毒品甲基安非他命遭警查獲、起訴，然均無足證明其所施用之第二級毒品係自被告處所購買，自不足執為被告涉有此部分犯行之證據。

(五)綜上勾稽以觀，被告所辯並未販賣第二級毒品予證人丙○○云云，並非不可採信。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所起訴之此部分販賣第二級毒品犯行，揆之前揭說明，本院自難憑公訴人所舉上開證據，遽論被告確有公訴人所指之販賣第二級毒品犯行，即不能證明其犯罪，自應依法諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。

本案經檢察官楊展庚到庭執行職務

附錄本案論罪科刑所犯法條全文藥事法第八十三條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。

因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。