臺灣臺北地方法院98年度訴字第255號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第255號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

黃重鋼律師

　　　　　　林上鈞律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第205號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」（MDMA）、「3,4- 亞甲基雙氧安非他命」（MDA）、「甲基安非他命」（Methamphetamine）為毒品危害防制條第第2條第2項第2款所列之第二級毒品，亦明知「對-甲氧基甲基安非他命」（PMMA）、「4-嗅-2,5-二甲氧基苯基乙基胺」（4-Bromo-2,5-dimethoxyphenethylamine、2C-B）、K他命（Ketamine）為同條例第2條第2項第3 款所列之第三級毒品，依法不得販賣、轉讓或持有，竟於民國97年12月5 日22時許，在臺北市○○○路○段附近某舞廳門口，以新台幣（下同）3,000元之代價，向綽號「阿豪」之姓名年籍不詳成年男子，購入如附表一所示含有第二、三級毒品成分之藥錠、膠囊共計35顆，除供自己施用外，並意圖販賣而持有之，嗣於同日23時30分許，在臺北市中山區○○○路、長春路口，因形跡可疑為警攔檢盤查，經其同意後執行搜索，在其所駕駛車號3191-QB 號自用小客車內扣得如附表一所示之藥錠、膠囊共計35顆及如附表二所示之物品，而悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）報告臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

一、關於本件卷內所存之證據資料，被告甲○○及其選任辯護人於準備程序進行中，對於其證據能力均不爭執，本院審核其證據資料作成之情況，並無不具證據能力之情形，是本判決所引用之各項證據資料，均有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告於本院審理時固坦承有於前揭時、地，以3,000 元之代價，向「阿豪」購入如附表一所示之藥錠、膠囊共計35顆之事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第二、三級毒品之事實，辯稱：扣案如附表一所示之藥錠、膠囊係伊自己要施用的等語。經查：

㈠被告於前揭時、地，以不詳之代價，向「阿豪」購入如附表一所示之藥錠、膠囊共計35顆，嗣為警經其同意後執行搜索，在其駕駛使該自用小客車內查扣之事實，業據被告於警詢、檢察官偵訊及本院審理時坦承無訛，復有自願搜索所同意書、中山分局搜索扣押筆錄、中山分局扣押物品目錄表、臺北地檢署98年度藍保管字第0173號扣押物品清單各1 紙及現場採證照片6紙在卷可按，堪信為真實。

㈡被告於前揭時、地，為警查扣如附表一所示之藥錠、膠囊共計35顆，經送請鑑定結果如附表一所示，此有內政部警政署刑事警察局98年1月8日刑鑑字第0970191580號鑑定書在卷可稽，足見被告於前揭時、地，向「阿豪」購入附表一所示之藥錠、膠囊共計35顆，其內含有如附表一所示之第二、三級毒品成分，應堪認定。

㈢被告於前揭時、地為警查獲後，經採集其尿液送以氣相層析質譜儀法鑑定結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應一情，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司97年12月17日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：036669號）及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1 紙在卷可參（其涉犯施用第二級毒品罪嫌部分，另案由檢察官偵辦中），是被告辯稱如附表一所示含有第二、三級毒品成分之藥錠、膠囊，係伊自己要施用的等語，固非無據。然被告於本院審理時又自承伊原本只打算向「阿豪」買5 顆，伊吃不了這麼多等語，且被告於前揭時、地，亦同時為警查扣如附表二所示之分裝袋及電子磅秤等情，有前揭自願搜索所同意書、中山分局搜索扣押筆錄、中山分局扣押物品目錄表、現場採證照片及臺北地檢署97年度綠保管字第2206號扣押物品清單1 紙附卷可佐。按一般毒品交易之常情，為求毒品交易之迅速及數量之精確，販毒者往往將購入之毒品利用磅秤稱重後分裝小包藉以掩人耳目以利販賣，被告於前揭時、地既同時為警查扣如附表二所示之電子磅秤及分裝袋，益證被告持有如附表一所示含有第二、三級毒品成分之藥錠、膠囊共計35顆，應非僅係單純供其自己施用，其主觀上尚有伺機出售牟利之意圖甚明。

㈣被告選任辯護人於本院審理時具狀主張被告為警查獲時，係配合警方臨檢，並主動交出扣案毒品，應符合自首條件而得減輕其刑等語。質之證人即查獲本件之中山分局警備隊警員洪德寬於檢察官偵訊時結證稱查獲當時係執行擴大酒測勤務，攔檢被告請其出示證件時，被告反應慌張，伊在駕駛坐下方看到黑色長方形面紙盒，另1 同事在駕駛座左前車門附近發現施用器具，伊等其實已經察覺犯罪嫌疑，但還是得到被告同意開啟車箱等語。足見本件並非被告對於未發覺之罪自首而接受裁判，不符刑法第62條自首之條件，附此敘明。

㈤綜上所述，被告意圖販賣而持有如附表一所示含有第二、三級毒品成分之藥錠、膠囊共計35顆之犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、查「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」（MDMA）、「3,4-亞甲基雙氧安非他命」（MDA）、「甲基安非他命」（Methamphetamine）為毒品危害防制條第第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，又「對-甲氧基甲基安非他命」（PMMA）、「4-嗅-2,5-二甲氧基苯基乙基胺」（4-Bromo-2,5-dimethoxyphenethylamine、2C-B）、K他命（Ketamine）為同條例第2 條第2項第3款所列之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪及同條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪。其於前揭時、地，以3,000元之代價向「阿豪」購入如附表一所示含有第二、三級毒品成分之藥錠、膠囊共計35顆，並基於販賣之意圖而持有之，係以一行為而觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。爰審酌被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可證，且被告年僅28歲，不思正常工作以己力賺取金錢，竟基於販賣之意圖而持有第二、三級毒品，其所持有毒品之數量非微，對社會造成之危害非輕，且被告矢口否認犯行，犯後態度不佳，再參酌其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重達20公克以上者（98年5 月20日公布增訂毒品危害防制第11條第5項、第6項之施行日期，尚有爭議，惟對於本件犯罪事實所涉及之法律適用無影響）外，並無刑事處罰之明文，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院95年度台上字第5252號判決意旨參照）。故本件扣案如附表一編號2、3所示含有第二級毒品成分之藥錠10顆、膠囊6 顆，依其現存形態無從與其含有第三級毒品之成分析離，應依毒品危害防治條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之。又扣按如附表一編號1 所示含有第三級毒品成分之藥錠19顆，依前開判決之意旨，係屬違禁物，應依刑法第38條第2 項、第1項第1款之規定沒收之。另扣案如附表二所示之物品，該電子磅秤係被告所購買，且該分裝袋10個，係「阿豪」交付與被告，均屬被告所有等情，業據被告於本院審理時供述屬實，而該等物品係供被告稱重、包裝毒品所用之物，應依刑法第38條第3項、第1項第2款之規定沒收之。

五、至扣案之施用器具1 組，被告否認為其所有，且與本件犯罪事實無關，另扣案之行動電話1 具，亦查無積極事證足證與本件犯罪有何關聯，再扣案之帳冊1 本，其上雖有若干人之綽號、數字加總、重量及物質化學式等文字之記載，然觀其記載之整體意旨，難認與本件犯罪有關，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官郭昭吟到庭執行職務

參考法條：毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。