臺灣臺北地方法院98年度訴字第430號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第430號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 98年度訴字第738號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

壬○○ （現羈押於臺灣臺北看守所）

選任辯護人

呂其昌律師

被告

庚○

選任辯護人

林曜辰律師

　　　　　　張權律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第25644 號、第27036 號、98年度偵字第6223號），本院判決如下：

主文

事實

一、壬○○明知甲基安非他命、安非他命、MDMA（俗稱搖頭丸）、MDA 為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品；愷他命（俗稱Ｋ他命）、甲氧基甲基安非他命（PMMA）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，依法均不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級、第三級毒品之犯意，於民國97年4 、5 月間起，在不詳地點，以搖頭丸每顆新臺幣（下同）300 至380 元不等之價格、愷他命每克450 至500 元不等之價格，陸續向潘其峰、陳彥勳、庚○等人販入前開毒品之後，以其所使用之0000000000號行動電話作為聯絡工具，先後於附表一所示之時間、地點，以附表一所示方法，分別販賣甲基安非他命、安非他命、MDMA及愷他命予辛○○、己○○、癸○○、子○○等人施用，以賺取差價牟利（各次交易之時間、交易方式及對象、交易之毒品種類、數量及價格、交付地點等，均詳如附表一所示）。嗣因子○○於97年10月5 日在服役之營區內施用前揭自壬○○購得之毒品，為安全士官發現後，經子○○供出毒品來源而查獲上情；復於同年11月18日下午5 時許，經員警持搜索票至壬○○位在臺北市○○區○○街35號4 樓之8之住處執行搜索時，當場扣得壬○○販賣所剩餘之愷他命1袋、藥錠1 批（內含甲基安非他命、MDMA、愷他命或甲氧基甲基安非他命等毒品，詳如附表二至附表三之三）、電子磅秤7 台、行動電話1 具（含SIM 卡）、分裝袋200 只及分裝瓶100 個等物品，始循線查獲上情。

二、庚○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條2 項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，以其所使用之0000000000號行動電話及00－00000000號市內電話作為販賣毒品之聯絡工具，於97年10月7 日晚間6 時27分許起，以上揭電話與壬○○聯絡（壬○○持用0000000000號行動電話）販賣毒品事宜，約定由庚○販賣含有第二級毒品MDMA成分之藥錠170 顆（雙方原議定為LENCER 150錠、紅蝴蝶加藍蝴蝶20錠）予壬○○，並以位於臺北市萬華區之東榮大飯店為交易地點，嗣雙方於同日晚間8 時20分許，在上開東榮大飯店內，由壬○○實際以約3 萬元之價格向庚○購得100 顆含有甲基安非他命成分之藥錠而完成交易（壬○○誤認為購得搖頭丸），壬○○並以0000000000號行動電話發送簡訊（內容：數目是對的，謝謝你啦！希望我們試用是好的！）至庚○持用之0000000000號行動電話，嗣經警方監聽壬○○之電話通聯紀錄，而為警循線查獲。

三、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官暨憲兵司令部臺北憲兵隊移送臺北地方法院檢察署

理由

壹、證據能力之認定：

一、被告壬○○對其97年11月18日、19日警詢筆錄，固於98年7月30日本院最後一次審判期日時辯稱：當時被警察抓的時候，藥還沒有退，所以警察筆錄上面的筆錄伊覺得莫名其妙，覺得模模糊糊的，記得沒有講的那麼細，還有警察有說趕快承認販賣，趕快做完筆錄就可以交保了，伊不懂法律，所以以為趕快承認就可以交保云云。然查：被告壬○○於97年11月18日下午5 時許經警查獲後，於當日晚間10時40分開始製作第一次警詢筆錄至翌日（19日）零時55分許；經一夜休息後，嗣於19日早上9 時30分許製作第二次警詢筆錄，而被告壬○○於該第二次警詢所述內容仍與第一次警詢所述相同，並表示：「以上所述實在，我很後悔希望檢察官原諒」等語（見97年度偵字第25644 號卷一第8 至18頁）；復於檢察官同日17時28分、20時9 分進行之二次訊問時，以及本院羈押訊問時，仍同為販賣毒品之自白，則其事後以尚未退藥為由，爭執警詢筆錄不具任意性，已值懷疑。又被告壬○○於歷次檢察官訊問時，雖曾改口否認販賣毒品，惟均未提及其警詢時之自白有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法之情事；而於本院第一次訊問時及行準備程序時，僅否認起訴之犯罪事實，或表示扣案毒品為第三人陳彥勳（已死亡）寄放，為維護陳彥勳才承認犯罪等語（見本院卷第16頁背面）；或表示毒品是準備過節用、僅轉讓而無販賣等語（見本院卷第41頁），對於前開尚未退藥意識模糊、遭利誘等不具任意性之情狀，亦隻字未提，更遲至本院最後一次審理時始為此抗辯，實與常理不符，益徵被告前開所辯，不足採信。是被告壬○○於97年11月18日、19日之警詢筆錄應無任何不具任意性之情，當有證據能力至明。

二、本案被告壬○○、庚○於警詢及偵查中之審判外之陳述若敘及其他共同被告犯罪情節之相關內容，就其他共同被告而言，屬被告以外之人之陳述，而有傳聞法則之適用：

（一）就被告壬○○部分，證人癸○○之警詢筆錄、證人子○○於臺北憲兵隊之詢問筆錄，屬於被告以外人於審判外之陳述，且不符合刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 所定之例外情形，被告壬○○既不同意作為證據，自無證據能力。

（二）就被告庚○而言，共同被告壬○○之警詢筆錄，屬於被告以外之人於審判外之陳述，且不符合刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 所定之例外情形，被告庚○既不同意作為證據，自無證據能力。

（三）按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。查證人子○○97年12月3 日國防部北部地方軍事法院檢察署偵查筆錄，係由軍事檢察官以被告身分而非以證人身分傳喚到庭訊問所為之陳述，其身分既非證人，即非刑事訴訟法第186 條第1 項前段所指「依法」有具結義務之人，即與同法第158 條之3 「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，是被告壬○○之辯護人主張該次筆錄未經具結而無證據能力云云，容有誤會。

（四）就被告壬○○而言，證人辛○○、丙○○、己○○、癸○○、子○○於偵查中向檢察官所為之陳述；就被告庚○而言，共同被告壬○○於偵查中向檢察官所為之陳述，固均未經被告壬○○、庚○及辯護人進行反對詰問，惟上開未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照），且證人辛○○、丙○○、己○○、癸○○及共同被告壬○○既已於本院審理期日以證人身分到庭具結作證，並經被告及辯護人為充分之反對詰問，是被告詰問權之欠缺已在審判中予以補正，本院經核前開供述證據亦無任何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自得作為證據。被告壬○○、庚○之辯護人主張上開偵查筆錄均屬傳聞證據，無證據能力云云，並非可採。

三、至本院認定事實所引用之其他證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及辯護人對其證據能力亦未表示爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159 條之5 規定，本院下列所引用認定犯罪事實所憑之證據，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、訊據被告壬○○、庚○均矢口否認有何上揭販賣毒品犯行，分別辯稱如下：

（一）被告壬○○辯稱：伊沒有販賣毒品，伊沒有靠這個在賺錢，伊平常有跟陳彥勳買搖頭丸及Ｋ他命，放在身邊準備要過節用，有時朋友跟伊拿毒品的時候，會先把自己的給他，拿本錢回來，然後伊要用時再去買，係基於好友的立場，就如同癸○○那件一樣，拿Ｋ他命給他，本錢是1000元，就跟癸○○收1000元，起訴書所列之購毒者伊僅認識2個人云云。

（二）被告庚○辯稱：伊沒有販賣毒品給壬○○，只有幫壬○○詢問毒品，但是沒有問到，他一直打電話，伊想說去找他聊一下，所以就去東榮大飯店，伊也不曉得壬○○為什麼要傳那封簡訊云云。

二、辯護意旨分敘如下：

（一）被告壬○○部分：

⒈證人癸○○、陳衿寧、己○○等人所證述各該毒品數量，多以瓶、罐、顆為單位，實際重量均付之闕如，自無從據以認定被告壬○○轉讓予證人之毒品數量與交付價金間，是否存有價差之營利行為。

⒉證人子○○於本院審理時證述之買賣毒品時間與通聯紀錄所示時間不符，且其對於毒品買賣對象之證述互有矛盾，顯有保留，顯係刻意隱匿其他毒品賣方，而將販賣毒品之犯行全部推由被告壬○○獨自承擔。

⒊如認被告壬○○有販賣二、三級毒品之數行為，宜包括認定為一販賣毒品罪，以使罪責相符。

⒋被告壬○○於警詢、偵查及審理時，均同意據實證述毒品來源為庚○、潘其峰、陳彥勳等人，而關於共同被告庚○所涉販賣二級毒品乙節，係警方依被告壬○○之供述而知其身分及涉犯情事，嗣由警方於查獲翌日（97年11月19日）查緝共同被告庚○到案，故被告應有毒品危害防制條例第17條第1 項之適用等語。

（二）被告庚○部分：本件有關被告庚○的犯罪證據，只有共同被告壬○○之指述，警方既未自被告庚○身上或住處查獲任何毒品，其亦未自白犯罪。而共同被告壬○○之說詞反覆，就交易當日前往約定地點之方式（走路或搭車）、是否與第三人陳彥勳一起、被告庚○之交易對象係共同被告壬○○或第三人陳彥勳、交易毒品種類及數量等，均前後矛盾、陳述不一，共同被告壬○○亦有將罪名推卸被告庚○，以獲得減刑寬貸之動機，故基於罪疑惟輕原則，請求判處被告庚○無罪之宣告等語。

三、本院查：

（一）犯罪事實一之販賣毒品犯行，業據被告壬○○於警詢及偵訊時供承：「97年11月18日17時在我漢中街住所查獲之物品均為我所有。是我向陳彥勳、潘其峰、庚○等人以現金購入第二、三級毒品（搖頭丸、Ｋ他命）後，再販售給癸○○及不特定人圖利。而電子磅秤7 台是作為分裝秤毒品數量，行動電話1 具（0000000000）是作為對外聯絡之用（含毒品交易），分裝瓶100 個、分裝袋200 個作為分裝毒品販售之用。我所購入之K 他命…售出每1 克是700 至1000元價格不等（看交情）；二級毒品搖頭丸（紅、藍福斯）137 顆、音符102 顆、仙女棒150 顆、綠音符30顆，每顆平均進價是380 元，由我售出每顆是500 或600 元；紫蝴蝶26顆、米妮5 顆、橘皇冠34顆、加油站3 顆、綠LENCER5 顆、黃星2 顆、藍HONDA 2 顆、5MEO 13 顆，每顆平均進價是300 元，由我售出每顆是400 元；我…平均每週約售出毒品20顆，每顆賺取150 元利潤。」（見97年度偵字第25644 號卷一第14、15頁）、「（癸○○所持有的Ｋ他命是用1000元跟你買？）是。（你們如何聯絡？）他撥打我的0000000000手機跟我聯繫，他是朋友介紹的，我沒有推銷。都是人家介紹打來的。（還有沒有賣給其他人？）我沒有推銷，只要朋友來我就賣。（你賣何種毒品？）Ｋ他命比較多。搖頭丸比較少人拿。（Ｋ他命怎麼賣？）Ｋ他命分裝成0.8 公克賣700 至1000元。（你與潘其峰、陳彥勳、庚○買毒品的價格為何？）搖頭丸1 顆300 至380 元左右；Ｋ他命1 克約450 至500 元不等。（你從何時開始跟潘其峰、陳彥勳、庚○等人購買毒品？）97年4、5 月開始，陸陸續續跟他們買的。（是否坦承販賣Ｋ他命？）是。我承認我販賣Ｋ他命」等語明確（見97年11月19日偵查筆錄，上開偵卷第254 至257 頁）。而警方自被告壬○○上開住處查扣之愷他命1 袋、藥錠1 批（內含甲基安非他命、MDMA、愷他命或甲氧基甲基安非他命等毒品），經鑑定結果，確分別檢出如附表二所示之愷他命成分、如附表三所示之甲基安非他命、MDMA、MDA 等成分、如附表三之一所示PMMA、愷他命成分，此有內政部警政署刑事警察局98年2 月16日刑鑑字第0970181092號鑑定書在卷可稽（見97年度偵字第25644 號卷二第111 至114 頁），復有扣案之電子磅秤7 台、行動電話1 具（含SIM 卡）、分裝袋200 只及分裝瓶100 個等物可資佐證。

（二）關於犯罪事實一附表一編號1、2之販賣毒品部分：

⒈行動電話門號0000000000係被告壬○○使用，0000000000門號則由證人辛○○使用，業據渠等供述在卷，而依雙方之電話通訊監察譯文（見97年度偵字第25644 號卷一第181 頁）內容顯示：「97年9 月8 日12時9 分，通話人壬○○（0000000000）、辛○○（0000000000）。內容：辛○○：跟你講那我把上次13給你，再加這次13，總共26。壬○○：喔，好。」

⒉而依證人辛○○於本院審理中具結證稱：「（97年9 月8日電話中所說的：加這次「13」，是表示要買什麼東西？）因為當天要買一樣的Ｋ他命和搖頭丸MDMA。（後來這次在那裡交貨？）西門町，」、「（這次壬○○有親手把毒品交給你嗎？）有。搖頭丸MDMA 1顆和Ｋ他命1 罐都有交給我。我有把錢交給他。」、「（是否連同之前欠錢都一起還他？）對。」、「（你在97年9 月8 日有跟壬○○聯絡，說要把上次的「13」給你，再加上這次的「13」，總共「26」，這次你是當天買的嗎？）對。這次97年9 月8日當天在西門町買的。我有拿兩千六百元給被告壬○○。（這次買一顆搖頭丸MDMA和一罐Ｋ他命？）對。」、「（為什麼在檢察官問你的時候，你說你是跟他買Ｋ他命，買了兩罐，你沒有提到你有買搖頭丸MDMA？）我忘記我那天有沒有提。我今天說的比較對。那次我忘記提買搖頭丸MDMA的事情。」（見本院98年度訴字第430 號卷，下稱本院卷一，第82頁至第84頁）。參以被告壬○○之供述：伊售出的Ｋ他命1 克約700 元至1000元不等（看交情），搖頭丸售出每顆約400 元至600 元之價格（見97年度偵字第25644 號卷一第15頁），則依證人辛○○所述其係以1300元價格購得Ｋ他命及搖頭丸各1 ，核與被告壬○○所述Ｋ他命及搖頭丸之售出價格範圍大致相符，再佐以被告壬○○供承證人辛○○有跟伊買Ｋ他命之事實（見本院卷一第85頁），自應認證人辛○○上開證述堪可採信，足認被告壬○○確有販賣搖頭丸、愷他命各1 個予證人辛○○無訛。

⒊依證人辛○○與被告壬○○於97年9 月11日20時29分至22時38分之通訊監察譯文內容（見97年度偵字第25644 號卷一第183 頁）顯示：「壬○○：YSL 還有黃三菱、萬寶龍、賓士。辛○○：好嗎？壬○○：你們要用用看啊，我覺得YSL 最強。辛○○：有什麼像仙女棒？壬○○：雙星，但是多50塊。辛○○：那我拿雙星跟YSL 。」「辛○○：我要三上兩下。壬○○：三上哪三上？辛○○：你說新的是什麼？壬○○：雙星。辛○○：兩個雙星、1 個YSL ，再兩下，那加昨天的錢是多少？壬○○：4550。」

⒋證人辛○○於偵訊及本院審理中具結證稱：「當天（97年9 月11日）我們買了3 個搖頭丸，一種是雙星一種是YSL，再2 罐K 他命，隔沒有多久他就送貨到我萬大路97號住處樓下，然後我就拿了4550元給壬○○」（見97年度偵字第25644 號卷二第65頁）、「YSL 代表搖頭丸MDMA，黃三菱是代表搖頭丸MDMA，萬寶龍也是搖頭丸MDMA，這是不同的搖頭丸MDMA。（被告跟你講這些YSL 、萬寶龍、賓士等這些是什麼意思？）好像是我要拿仙女棒，被告說YSL 最強，比較有感覺。（這次電話中，後來你決定要買什麼東西？）我要買雙星，也就是搖頭丸MDMA，YSL 也是搖頭丸。（你當時說兩個雙星，1 個YSL ，再兩下，這是什麼意思？）就是兩個雙星的搖頭丸，再1 個YSL 的搖頭丸MDMA，再加兩罐Ｋ他命。（你這些東西總共多少錢？）4550元。被告壬○○是在我家樓下臺北市○○路97號拿給我，是被告壬○○一個人親自送過來的。我有把錢4550元交給壬○○。（提示上開偵卷同頁，你說你拿4550元拿給壬○○，包括前一天你沒有買的，那你到底幫你朋友付多少錢？）我不記得。我沒有算那麼清楚，我拿4550元給被告，就全部拿到三顆搖頭丸MDMA和兩罐Ｋ他命。」（見本院卷一第82頁背面至第84頁背面），核與前揭通訊監察譯文內容所述以4550元購得「三上兩下」（3 個搖頭丸、2 罐Ｋ他命）之情節相符，則被告壬○○確有販賣搖頭丸3 顆、愷他命2 罐予證人辛○○，應堪認定。

（三）犯罪事實一附表一編號3之販賣毒品部分：

⒈依被告壬○○與證人己○○之通訊監察譯文內容顯示（見97年度偵字第25644 號卷一第236 頁）：「97年11月7 日2 時37分，通話人：壬○○（0000000000）、己○○（JIMMY ，0000000000）。內容：己○○：我快到了，多少錢？壬○○：你不是要兩個紫？己○○：見面再說。」

⒉證人己○○於偵訊時證述：「我的行動電話為0000000000，綽號Jimmy 。（提示0000000000行動電話監察譯文。97年11月7 日2 時37分，以0000000000行動電話語0000000000行動電話之人連絡時，是談論何事？）這個我有承認，是有跟他購買，我有跟這支行動電話使用人買過搖頭丸，我當時是買了搖頭丸，是在西門町交易的，真的有買到，錢我也交給對方了」（見97年度偵字第25644 號卷二第88、89頁）；其於本院審理時復結證稱：上開電話是打電話給「阿郎」，就是在庭被告壬○○，伊要跟他拿兩顆搖頭丸，當天凌晨在西門町遠傳電信門市門口，被告拿搖頭丸MDMA兩顆給伊，伊有給被告錢，大約1000元以內，有把錢付清等語（見本院卷一第88至89頁），此與上述通訊監察譯文內容相符，參以被告壬○○自承其販售搖頭丸之價格每顆約400 元至600 元，核與證人己○○所述其係以1000元向被告壬○○購得搖頭丸2 顆之價格相符，足見被告壬○○確有以約1000元之代價販賣搖頭丸予證人己○○無誤。

（四）犯罪事實一附表一編號4、5之販毒部分：

⒈證人癸○○於本院審理時結證稱：「（你在97年11月18日下午為何被警察查獲？）我去網咖，我想要買Ｋ他命，我就打電話給被告壬○○，然後我就被抓了。（你在何處交多少錢給壬○○？）我上去被告壬○○住處，就拿Ｋ他命不到1 克，是用小瓶裝，是壬○○親手交給我的，我拿1000元現金親手交給他。」、「你在97年11月18日去壬○○家前，有無跟壬○○事先聯絡？）有，就去網咖，電話聯絡，問有無東西，並過去找壬○○。（所謂電話內容，是否如97年偵字第25644 號偵卷一第245 頁的譯文？）對。」（見本院卷一第78頁至背面）、「（在被查獲這次之前的星期五晚上，是不是也有跟壬○○買毒品？）有，一樣是買Ｋ他命。我打電話給壬○○，壬○○在家，我跟他說『我去找你，要買東西』，我只有說要買東西等語，壬○○說有東西。我就去被告住的地方，…我大約都是拿1000元以下約8 、900 左右的錢去買，我把錢交給壬○○，然後壬○○就把Ｋ他命1 小瓶交給我，我就回家了。」（見本院卷一第78頁背面至79頁）、「（你剛剛說跟被告拿Ｋ他命，重量多少？）1 小瓶，外面的人說1 小瓶算是1 克，但是我拿到的不足1 克。」（見本院卷一第79頁背面）、「97年11月14日晚上我確實有拿錢給被告壬○○。」（見本院卷一第80頁背面）、「（97年11月18日跟被告買的Ｋ他命是否被警察查獲？）是的。（前5 天跟被告買的1小瓶Ｋ他命是否已經用掉？）跟壬○○買的，用掉了。」（見本院卷一第80頁），此與其前於偵訊時所證述之情節大致相符（見97年度偵字第25644 號卷二第4 頁）。

⒉又證人癸○○前述於97年11月18日在被告壬○○漢中街住處遭查扣之透明晶體1 瓶（驗前毛重2.12公克、淨重1.01公克），經送驗檢出含有第三級毒品愷他命成分（驗餘淨重0.53公克），有內政部警政署刑事警察局98年2 月16日刑鑑字第0970181092號鑑定書（見97年度偵字第25644 號卷二第112 頁）可稽，且證人癸○○為警查獲後，經採其尿液檢體送驗，確呈愷他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可佐（見97年度偵字第25644 號卷二第48頁）；又被告壬○○於警詢及偵查中均供承：警方於現場查獲證人癸○○持有之第三級毒品Ｋ他命，伊係以1000元代價販售予癸○○，癸○○先以行動電話聯繫後，至伊住處以一手交錢交貨方式購買等語（見97年度偵字第25644 號卷一第9 至10頁、第253 頁），核與證人癸○○前揭所述完全相符；再佐以被告壬○○與證人癸○○於97年11月18日16時13分至16時42分之通訊監察譯文內容（見97年度偵字第25644 號卷一第245 頁）顯示，兩人確有聯絡約定至被告壬○○上開住處並由被告壬○○提醒癸○○注意門口有無人在之情形，足證證人癸○○所述其有於前揭時地向被告壬○○購得愷他命乙情與事實相符，堪可採信。

（五）犯罪事實一附表一編號6之販毒部分：

⒈證人子○○於本院審理中具結證述：伊於97年10月3 日晚上回臺北市南港部隊營區前（收假時間假單上寫10點），大約在晚上8 點，以400 元之價格向被告壬○○買了1 顆搖頭丸（實際為含有甲基安非他命及安非他命之藥錠）；雙方當時是以手機聯絡，伊所使用行動電話是0000000000號；當時伊是到壬○○西門町住處完成交易，拿到後伊就回到營區使用，伊並未向除被告以外之人購買毒品等語（見本院卷一第145 至147 頁），與其偵查中歷次所述（97年12月3 日軍事檢察署偵查筆錄、98年4 月9 日偵查筆錄，見98年度偵字第6223號卷第13至16頁、第43至45頁）大致相符。

⒉依國防部北部地方軍事法院檢察署98年7 月21日國偵甲○字第0980002707號函檢送之「子○○尿液檢驗報告」（見本院卷一第166 至171 頁），顯示證人子○○之尿液檢驗結果呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，並無呈現MDMA、MDA 之反應；又參以證人子○○之證述：「（當天97年10 月3日回營區之後到97年10月5 日服用毒品被部隊發現，這段期間是否還有再外出？）沒有。都在營內被管制。」、「（你說你買的是搖頭丸，但是尿液報告顯示是安非他命，為何如此？）他拿給我的就是一顆東西，跟我說是搖頭丸，我吃了之後我也不知道為何是安非他命。」（見本院卷一第146 頁背面），足認證人子○○以400 元代價向被告壬○○所購得施用之毒品並非搖頭丸，而係含有甲基安非他命及安非他命之藥錠無訛。

⒊再依0000000000號行動電話通聯紀錄所顯示（見98年度偵字第6223號卷第31頁），被告壬○○使用之行動電話0000000000，於97年10月3 日晚間9 時15分至37分許，與證人子○○所使用之0000000000號行動電話，有4 次通話紀錄，基地台位置位於被告壬○○前揭住處附近，據此被告壬○○應有販賣含有甲基安非他命及安非他命之藥錠1 顆予證人子○○而收取400 元之行為，堪以認定。

（六）犯罪事實二被告庚○之販毒部分：

⒈依通訊監察譯文內容顯示（見97年度偵字第27036 號卷第83頁）： 「

⑴97年10月7 日18時27分，通話人壬○○（0000000000）、庚○（0000000000）。內容（以下以張、黃代號稱呼被告二人）張：LENCER。黃：什麼顏色？張：藍色的。黃：你要確定什麼色。張：就藍綠。黃：他有分兩種。張：他感覺很像喬丹。黃：是嗎？張：他是開心的。黃：價位多少？張：27。黃：那太貴了。張：他是這樣跟我講。黃：已經沒有白楓葉了？張：他跟我說還剩150 ，要我趕快出掉。黃：不是要你幫我留？張：你打給我的隔天就沒了。黃：目前是LENCER 150？張：之前有蝴蝶，但是散的。黃：什麼顏色？張：紅的跟藍的。黃：那我可以用湊的嗎？張：你說LENCER風評不好？等我一下。

⑵97年10月7 日18時32分，通話人壬○○（0000000000）、庚○（0000000000）。張：有聽到風評比較好的？黃：白楓葉，比較不會被打槍，我想說幫我問問三種加起來，150 個，然後壓到25。張：我想問你比較貴的是什麼東西？黃：幹麻？張：我想說幫你問問看。黃：就香奈兒、黃福斯、紅三菱、仙女棒、雙星。張：比較好賣的？黃：嗯，幫我問吧張：等一下給你電話。

⑶97年10月7 日19時1 分，通話人壬○○（0000000000）、庚○（0000000000）。張：紅蝴蝶跟藍蝴蝶加LENCER，這樣幫你湊100 個，但是LENCER會多很多。黃：該不會紅蝴蝶跟藍蝴蝶只有各10個張：嗯，因為人家才拖100 走而已。不然你先把LENCER150 你先拿走，如果出不完，你以後可以拿來換。黃：那全部170 個可以25嗎？張：應該可以，我問問。

⑷97年10月7 日19時14分，通話人壬○○（0000000000）、庚○（0000000000）。張：你家在哪啊？黃：漢中漢口街口。有確定嗎？張：嗯。黃：那你拿過來，8 點之後。

⑸97年10月7 日20時7 分，通話人壬○○（0000000000）、庚○（0000000000）。黃：喂，你在哪裡了？張：我在吃東西的這邊啊。黃：漢中那邊你到了是不是？張：對啊。黃：好，那我現在過去。張：好，掰掰。

⑹97年10月7 日20時13分，通話人壬○○（0000000000）、庚○（0000000000）。張：到了喔？黃：沒有，你等我個5 分鐘好不好？張：好，掰掰。

⑺97年10月7 日20時20分，通話人壬○○（0000000000）、庚○（0000000000）。黃：喂。張：在哪裡？黃：我到了，你在路口是不是？張：我現在走出來入口在飯店對面。黃：飯店對面這樣。張：東榮大飯店，然後旁邊是修皮鞋的有沒有？是修衣服的。黃：不然在東榮大飯店好了，好不好？張：好，掰掰。黃：我現在走過去了。張：好，掰掰。

⑻97年10月7 日20時43分，通話人壬○○（0000000000）、庚○（0000000000）。黃「發簡訊」：數目是對的，謝謝你啦！希望我們試用是好的！」

⒉證人即共同被告壬○○於偵查中具結證稱：「（提示通訊監察譯文並告以要旨。10月7 日18時27分你手機跟00000000的人通聯，內容是說詢問LENCER顏色、種類、價位，是不是你自己跟人的電話？）有這個對話，通話對象是名叫小張的人，就是在庭的被告庚○」、「（如何知道庚○有毒品可以提供？）我是透過朋友陳彥勳認識庚○，當時陳彥勳說庚○可以提供搖頭丸，但是要用錢買我跟他買過一次，印象中大約100 顆左右，1 顆賣多少錢確實的價位現在記不起來。」（見98年2 月23日偵查筆錄，97年度偵字第27036 號卷第94頁）、「（提示00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000通訊監察譯文。上開對話的對象是何人，對話的意義是什麼？）對話是跟兩人，其中一人就是在庭的被告庚○，當日跟我約在東榮飯店離我住的地方很近，當日有完成交易，確實價金不記得了，交易的對象就是在庭的被告，我沒有認錯，我有付錢給對方，印象中我拿到100 顆藥錠，當時是說要買搖頭丸，確實的顏色不記得了。（大概買多少錢？）真的記不起來，印象中花了3 萬多左右。」「（你可以確定賣毒品是在庭的被告庚○？）可以確定就是在庭的被告。應該是沒有錯，當時他頭髮比較短，現在比較長，我當時叫他小張。（你當時買賣這一次毒品就是靠電話聯絡，你是用自己手機聯絡的？）沒有錯。」（見98年2 月23日偵查筆錄，97年度偵字第27036 號卷第95、96頁）。「我記得我跟陳彥勳過去跟庚○是購買『紫蝴蝶』100 件，時間不記得了，但我前次開被告為『庚○』案件時，有陳述過時間，應該就是那個時間，地點我記得是在西門町的東龍（東榮）飯店門口，陳彥勳跟庚○他們分別坐在車上，我下車去跟庚○拿，金額我記得好像是3 萬多元。」（見98年2月25日偵查筆錄，97年度偵字第25644 號卷二第105 頁）。

⒊證人壬○○復於本院到庭證述：「（上開通訊監察譯文第83頁，你跟庚○提到紅蝴蝶加藍蝴蝶加LENCER，是否就是買這些東西？）假如是這樣講的話，就是這樣，有時候當場的賣方會變卦，我們就默認了。（上開譯文，你又發了簡訊給庚○，說「數目是對的，謝謝你」，你記得當時清點的數量是多少？）我忘了這封簡訊是我或陳彥勳傳的，當時的數量，我認為是100 顆。（你們的通聯是寫170 ，可以25嗎？）可是後面有講「我問問」，我也忘了當初可不可以。我當時應該是想要拿170 。」（見本院卷一第144 頁）。

⒋依證人壬○○前揭證述及上開通訊監察譯文內容相互參照，可知證人壬○○自97年10月7 日18時27分起至20時20分許止，多次詢問被告庚○有關毒品「LENCER」（分藍綠）、「紅蝴蝶」、「藍蝴蝶」、「香奈兒」、「黃福斯」、「紅三菱」、「仙女棒」、「雙星」有無存貨可賣，經與被告庚○確認後，雙方原議定以「紅蝴蝶」、「藍蝴蝶」各10顆加上「LENCER」150 顆（全部170 顆）交易，並約定在東榮大飯店交付毒品，嗣由被告庚○與證人壬○○親至東榮大飯店完成交易，惟實際交易之毒品數量僅有100顆，證人壬○○支付被告庚○約3 萬元之價款，事後並以手機簡訊傳送給被告庚○表示交易之毒品數量無誤；佐以證人壬○○自承其向被告庚○購買毒品之價格每顆約300元至380 元左右（見97年度偵字第25644 號卷一第254 頁），則證人壬○○既係購得100 顆毒品，是其所述於交易時支付被告庚○約3 萬元之價款，亦互相吻合。而依證人壬○○所述，其雖係欲向被告庚○購買搖頭丸，然其表示購得毒品藥錠之顏色已忘記，亦不知其成分，經檢視被告壬○○被查扣之毒品中，無論係「LENCER」或「紫蝴蝶」，經鑑定結果，均為第二級毒品甲基安非他命，並未檢出MDMA或愷他命成分，此有前述內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽（見97年度偵字第25644 號卷二第111 至114 頁），故足認證人壬○○所購得之毒品應係第二級毒品甲基安非他命，並非搖頭丸或愷他命，則被告庚○確有以約3 萬元之代價販賣含有甲基安非他命之藥錠100 顆予證人壬○○之行為，應堪認定。

⒌至辯護人雖以共同被告壬○○之說詞反覆，就交易當日前往約定地點之方式（走路或搭車）、是否與第三人陳彥勳一起、被告庚○之交易對象係共同被告壬○○或第三人陳彥勳、交易毒品種類及數量等，均前後矛盾、陳述不一，被告壬○○亦有將罪名推卸被告庚○，以獲得減刑寬貸之動機云云。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異，究竟何者可採，法院得本其自由心證予以斟酌，並非一有不符或矛盾，即應認全部證言均不可採信（最高法院74年台上第1599號判例參照）。本件證人壬○○於初次警詢時已明白供述：其於97年10月7 日20時許向庚○購買二級毒品搖頭丸等語（見97年度偵字第25644 號卷一第11、16頁），於97年11月19日檢察官偵訊時仍供稱扣案之毒品是向潘其峰、陳彥勳、庚○等人購買（見上開偵卷第254 、256 頁），而於98年2 月23日偵訊時復具結證述：我是透過朋友陳彥勳認識庚○，當時陳彥勳說庚○可以提供搖頭丸，但是要用錢買，我跟他買過一次，當日跟我約在東榮飯店離我住的地方很近，當日有完成交易，交易的對象就是被告庚○，我有付錢給對方，印象中我拿到100顆藥錠，花了3 萬多左右等語（見97年度偵字第27036 號卷第94、95頁），嗣於98年2 月25日偵訊及本院審理中仍具結作證而為大致相同之證述（見97年度偵字第25644 號卷二第105 頁、本院卷一第140 頁背面、第144 頁），是其就購買毒品之對象為被告庚○、毒品種類為搖頭丸（經鑑定應為甲基安非他命）、毒品數量、交易日期及地點等重要情節，均相一致，並無矛盾之情事，參以證人壬○○於交易後立即以簡訊傳送被告庚○表示毒品數量無誤，若非實際交易完成，其應無刻意傳送上開簡訊予被告庚○確認毒品數量之理，故就其赴約時係走路或開車、是否有與陳彥勳一同前往或誤認為搖頭丸等枝微末節，縱稍非一致，亦不影響其全部證言之憑信性。又依前揭通訊監察譯文內容所載，被告庚○與證人壬○○聯絡交易毒品之行為既在警方監控中，且前開譯文中已明白顯示被告庚○有與壬○○聯絡交易毒品乙事，則證人壬○○自無將罪名推卸予被告庚○之必要。另證人壬○○固於本院證稱：伊有陪同陳彥勳一起去東榮飯店向被告庚○購買毒品，是陳彥勳要買的，陳彥勳把大概4 萬元給庚○，庚○拿壹包東西給陳彥勳，用紙包著，之後伊跟陳彥勳上樓清點數量後，伊自己也要用，所以跟陳彥勳買了10件，應該是4000元云云。惟證人壬○○上開指述之購毒方式，除與其先前所述係自己向被告庚○購買並自被告庚○取得毒品100 顆藥錠之情節明顯不同外，亦與前揭通訊監察譯文所示均由證人壬○○單獨打電話與被告庚○聯絡交易毒品之內容不合；參以證人壬○○供承其係透過陳彥勳認識被告庚○，衡情陳彥勳與被告庚○應較熟識，倘陳彥勳欲向被告庚○購買毒品，自無透過證人壬○○之必要；再佐以陳彥勳於本案查獲後已於98年1 月20日死亡（參本院卷一第50頁），證人壬○○上開所述既係於陳彥勳死亡後始供出，顯無從佐證，難認與事實相符，尚不足據為被告庚○有利之認定。

（七）按非法販賣甲基安非他命、搖頭丸及愷他命等毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且上開毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且上開毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本案被告壬○○於警詢中坦承：購買搖頭丸每顆約300 至380 元，售出約400 至600 元，每顆賺取約150 元利潤，愷他命購買每1 克約450 至500 元不等，售出是700 至1000元價格不等（看交情）等情，已足認其有藉由買賣毒品從中賺取差價牟利之意圖；另被告庚○雖始終否認有販賣毒品予被告壬○○之犯行，而無法查得販賣之實際利得，惟依被告壬○○上開所述，其係以約3 萬元之價格購得100 顆毒品，苟被告庚○無利潤可圖，其殊無甘冒被查緝風險而任意以上開價格大量販售毒品予被告壬○○之理。此外，復無確切事證足資證明被告庚○係以同一價格轉讓予壬○○，是被告庚○亦有販賣牟利之意圖，已灼然甚明。

（八）綜上所述，被告及辯護人前揭所辯均不足採信，被告壬○○販賣如附表一所示毒品之犯行，及被告庚○販賣甲基安非他命之犯行，均堪認定，事證明確，應予依法論科。

四、論罪科刑部分：

（一）本件被告行為後，毒品危害防制條例第4 條等條文業經98年5 月20日總統華總一義字第09800125141 號令修正公布，惟本次修正條文並未另特定施行日期，且涉及多項授權法規修正或訂定，須有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程式，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公佈後6 個月施行（中華民國98年6 月8 日法務部法檢字第0980802279號函、臺灣高等法院繫所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照），是本案就此部分尚無新舊法比較之問題，合先敘明。

（二）按甲基安非他命、安非他命、MDMA、MDA 及愷他命、甲氧基甲基安非他命（PMMA），分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款、第3 款所規定之第二級毒品及第三級毒品，均不得非法持有及販賣。故核被告壬○○如附表一所列犯罪行為，分別構成毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、同條第3 項之販賣第三級毒品罪（詳如附表一所示）；核被告庚○所為，則係犯毒品危害防制條第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告壬○○持有第二級、第三級毒品之低度行為、被告庚○持有第二級毒品之低度行為，應為渠等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又就附表一編號1 、2 部分，被告壬○○係以一行為同時販賣第二級及第三級毒品，為想像競合犯，應依法從一重之販賣第二級毒品罪處斷。起訴書就被告壬○○如附表一編號1 所載之犯罪事實，雖僅就販賣第三級毒品罪名部分起訴，惟被告壬○○於該次犯罪行為時，除第三級毒品愷他命外，尚同時販賣第二級毒品MDMA予辛○○施用，已如前述，是被告壬○○係同時犯有販賣第二級毒品罪名，且二者間有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併為審究。再被告壬○○所犯如附表一所示之6 罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）被告庚○所犯係毒品危害防制條第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，公訴人誤認其所販賣者為愷他命，而認其涉犯同條例第2 條第3 項之販賣第三級毒品罪，尚有未洽，惟起訴之事實相同，本院仍得依法審理，並變更起訴法條。按刑事訴訟法第95條第1 款固規定訊問被告，應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，其立法目的，係在使被告得以充分行使其防禦權，避免突襲裁判，以維護程序之公正，俾保障被告之權益。然被告若已知悉其涉嫌之犯罪事實及罪名，無礙其防禦權之行使，或事實審法院於調查、審理中，已就被告所犯罪名之犯罪構成事實，對被告加以調查訊問，使被告有辯解之機會，則實質上，與踐行告知之義務無異，對被告之防禦權之行使顯無任何妨礙，形式上，縱未告知所犯罪名，但此屬單純訴訟程序上之瑕疵，對判決本旨不生任何影響（最高法院93年度台上字第6304號判決亦同此意見）。是本院縱漏未諭知被告庚○涉犯之罪名為販賣第二級毒品罪，然已就被告庚○販賣毒品之犯行為充分之辯論，當無礙被告庚○防禦權之行使，附此敘明。

（四）又犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪、同條第3 項販賣第三級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條得減輕其刑之規定。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決參照）。本件被告壬○○及辯護人固辯稱其於警詢、偵查中及審理時已據實陳述並指認其毒品來源之一為被告庚○，嗣由警方查緝共同被告庚○到案，應依毒品危害防制條例第17條減輕其刑云云。惟被告壬○○遭警查獲並供出毒品來源之前，本件偵辦員警即已掛線監聽被告壬○○與庚○間之通話，並已合理懷疑被告庚○係販賣毒品來源之人，此有前揭通訊監察譯文、通聯調閱查詢單在卷可佐，揆諸前揭說明，共同被告庚○為警查獲與被告壬○○供出毒品來源之間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不適用毒品危害防制條例第17條規定予以減刑，併此敘明。

（五）爰審酌販賣毒品行為乃煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，且社會、國家之法益亦不能免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，被告等竟無視法令禁制，被告庚○販賣毒品予被告壬○○，被告壬○○則多次販賣第二、三級毒品予他人，所為均足以擴散毒品並增加施用毒品之人口，並戕害購毒者之身心健康，其犯罪所生之危害非輕，且被告二人犯後均未能坦供犯行之態度，復參酌被告二人之素行、販賣毒品之動機、次數、數量、犯罪所得多寡，及被告壬○○患有人類免疫不全病毒感染（參卷附之亞東紀念醫院診斷證明書）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及就被告壬○○部分定其應執行之刑，以資懲儆。

（六）沒收部分：

⒈扣案如附表二、三、三之一、三之二所示之毒品，分別確含如該附表內所示第二級、第三級毒品成分，且為被告壬○○向潘其峰、庚○、陳彥勳購入並販賣予辛○○等人後所剩餘之毒品，此有前揭內政部警政署刑事警察局98年2月16日刑鑑字第0970181092號鑑定書、被告壬○○97年11月18日警詢筆錄（見97年度偵字第25644 號卷一第10、14頁）及97年11月19日偵查筆錄（上開偵卷第254 、256 頁）在卷可稽。故附表三所示之第二級毒品（部分含微量第三級毒品，驗餘淨重如附表三所示），均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段予以沒收銷燬之（因鑑驗用罄滅失部分無庸宣告沒收銷燬）；就附表二（即扣案Ｋ他命一大袋共45小包其中之43小包，編號A3至A45） 、附表三之一所示之第三級毒品，均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1 款宣告沒收之（最高法院96年度台上字第72 7號判決意旨參照）；至查扣之癸○○所購得之第三級毒品愷他命1 瓶（驗前毛重2.12公克、驗餘淨重0.53公克），則為其無正當理由所持有之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定，當由移送機關逕行沒入銷燬，無須由本院另為諭知沒收銷燬之。又附表三之二所示扣押物品固均含有第二級及第三級毒品成分，惟均因鑑驗而用罄，爰不併予宣告沒收銷燬之；至附表二之一（即扣案Ｋ他命一大袋共45小包其中之2 小包A1、A2）、附表三之三所示之袋裝白色晶體、藥錠，經送驗後均無毒品成分，有前述內政部警政署刑事警察局鑑定書可稽，亦不予宣告沒收之。

⒉前開如附表二、三、三之一、三之二所示第二級、第三級毒品之外包裝袋及包裝瓶，係用於包裹毒品，有防止其裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶販賣，自係供被告壬○○販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定均予宣告沒收之。

⒊扣案如附表四所示之電子磅秤、分裝袋、分裝瓶，均為被告壬○○所有，分裝前開第二級、第三級毒品而供販賣之物；附表四編號4 所示行動電話1 具，為被告壬○○所有供聯繫販賣毒品罪所用之物（見97年度偵字第25644 號卷一第9 、14頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收之。至被告壬○○販賣毒品所使用之行動電話門號0000000000號之晶片卡，為黃陳里所申辦（申請日期97年3 月11日），有通聯調閱查詢單在卷可查（上開偵卷第104 頁），上開門號之登記租用人既非被告壬○○本人，則該門號0000000000號之晶片卡尚難認係被告壬○○所有之物，不併予宣告沒收之（94年度台上字第4265號判決意旨參照）。

⒋被告庚○未扣案之門號0000000000號行動電話1 具（含晶片卡1 張），係被告庚○所有（見97年度偵字第27036 號卷第93頁），且供被告庚○販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至被告庚○本件販賣毒品所使用之門號00－00000000號市內電話，為張國增所申辦，有通聯調閱查詢單在卷可查（上開偵卷第32頁），上開門號之登記租用人既非被告庚○本人，亦無證據證明使用該門號之市內電話機具係被告庚○所購買而為其所有，爰不併予宣告沒收之。

⒌被告壬○○歷次販賣第二級、第三級毒品所得共計9150元（詳如附表一所示）；被告庚○販賣第二級毒品所得3 萬元，雖俱未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告壬○○如附表一所示各罪及被告庚○主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之。

參、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告壬○○明知甲基安非他命、MDMA（俗稱搖頭丸）及愷他命（俗稱Ｋ他命）、甲氧基甲基安非他命（PMMA）分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3款所規定之第二級毒品及第三級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利之犯意，以所使用之0000000000號行動電話作為販賣甲基安非他命、MDMA及愷他命、甲氧基甲基安非他命等毒品之聯絡工具，先後在台北市等處所，各於附表五所示之時間，以附表五所示方法，販賣第二、三級毒品予如附表五所示之人（各次之販賣時間、交易方式及對象、交易之毒品種類、數量及價格、交付地點等，均詳如附表五所示）。因認被告壬○○此部分另涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二級毒品及第三級毒品等罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦有最高法院40年台上字第86號判例意旨、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。再按被告之自白與事實是否相符，須依具體情事，如現場跡象、被害人指供或調查其他之必要證據，以認定之，不能憑空臆測，認為與事實相符，而採為判決基礎（最高法院46年台上字第170 號判例意旨參照），且施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符（最高法院93年度台上字第6750號判決意旨參照）。

三、公訴人認被告壬○○涉犯上開犯行，無非係以被告之供述、證人辛○○及丙○○之證述，及被告所使用門號之通訊監察譯文、通聯紀錄、毒品鑑定書等為主要論據。訊據被告壬○○堅詞否認有何如附表五所示之販賣毒品犯行，辯稱：伊不認識綽號「阿契」之人、丙○○，亦沒有販賣毒品予他們，辛○○所說的第一個「十三」，是辛○○跟伊借1300元，要跟她朋友娜娜拿東西，伊不曉得東西是什麼，伊只有賣辛○○一次，並不是靠這個在賺錢，亦沒有賣毒品予附表五編號3 所示行動電話門號之人等語。辯護意旨則以：依證人陳衿寧於審理中證述可知，陳衿寧還款「上次13」予被告，係代為償還友人「莎莎」所欠被告之1300元債務，且該次之毒品係莎莎親手交給證人陳衿寧，交付地點亦係在證人陳衿寧家樓下，可見被告壬○○並無本次販賣毒品犯行。

四、經查：

（一）附表五編號1之販賣第二級毒品部分（阿契）：

⒈依卷附通訊監察譯文內容顯示：「

⑴97年9 月3 日21時28分（見97年度偵字第25644 號卷一第149 頁），通話人：被告壬○○（0000000000）、南哥（0000000000）。內容如下：黃：南哥你在幹麻？你「YSL 」試過嗎？你要放多少？我又是要跟你講。南哥：我在家，我還沒試，就你建議550 元啊，有人按門鈴，等一下打給你。

⑵97年9 月3 日21時28分，內容如下：黃：我朋友過去跟你拿兩件「褲子」、3 件「YSL 」可以嗎？南：我在忙，等一下。

⑶97年9 月3 日21時45分。內容如下：黃：沒有就這個顏色是這種東西啊，拿得到嗎？可以啊。我一個很好朋友要拿3 件「YSL 」，我沒有空可以過去跟你拿嗎，你算他5 千就好，你還要再拿那個嗎？南哥：小郎你說什麼，現在「YSL 」有分淺綠色跟深綠色的，是淺綠色，你的是哪一種，「YSL 」現在還拿的到嗎，你上次說怎樣？好呀，你等一下打給我就好，我考慮一下跟朋友商量再說。

⑷97年9 月3 日22時13分，內容如下黃：喂，他叫什麼？「阿契」，ㄡ好我下去，他在永豐銀行那裡嗎？我穿黑色背心牛仔短褲戴眼鏡。南：郎哥他在樓下了，他叫「阿契」，穿藍色POLO衫短褲，他要3 千「YSL 」，你穿背心短褲嗎？好，我跟他講。」

⒉依上開通訊監察譯文內容，雖顯示被告壬○○與綽號「南哥」之人聯絡購買毒品事宜及綽號「阿契」之人欲向被告壬○○購買毒品「YSL 」情事，惟被告壬○○實際有無跟該人交易，並無從自上開譯文內容得知；且該門號0000000000登記使用者為乙○○，經其於偵查中到庭證稱：該門號係由其兒子戊○○使用，戊○○沒有綽號等語（見97年度偵字第25644 號卷一第111 頁），而經本院依法傳拘戊○○無著，此有本院送達證書及拘票回證在卷可參，再依扣案之毒品觀之，亦無名為「YSL 」之搖頭丸。是執此尚難證明被告壬○○確有販賣毒品名為「YSL 」之MDMA予該綽號「阿契」之行為。

（二）附表五編號2之販賣第三級毒品部分：

⒈證人辛○○固於偵訊時證稱：「（提示譯文。97年9 月8日12時9 分撥打電話給壬○○時討論何事？）應該是之前跟他買過褲子K 他命，之前有欠他K 他命的錢共1 千3 百餘元，「再加這次」就指再跟他買這次1 千3 百元，共計2 千6 百元。這通電話所述的「之前」，是指在97年9 月8 日前幾天，在西門町跟壬○○買了K 他命，數量是2 罐…」（見97年度偵字第25644 號卷二第65頁）。嗣證人辛○○於本院卻證述：「（所謂的上次「十三」，是約在什麼地點買賣？）我是約在西門町買，被告還有另外一位朋友莎莎，是被告壬○○親手把我要買的東西褲子（Ｋ他命）、衣服（搖頭丸、就是上述的仙女棒）。（Ｋ他命怎麼分裝？）Ｋ他命給我一罐。（搖頭丸怎麼給你？）給我一顆搖頭丸。（那次你有把錢交給他嗎？）有。西門町那次我有給他1300元。（你在9 月8 日的時候，說你要把上次的『13』給他，這次『13』是什麼時候？）前幾天，不記得。（這次買什麼？）一罐Ｋ他命、一顆搖頭丸。那天是莎莎幫我拿到我家樓下。莎莎親手把Ｋ他命、搖頭丸MDMA交給我的，這次我沒有把錢交給莎莎。這就是我在電話中所說的還欠壬○○的『13』。（這次你買毒品，你是跟壬○○或是莎莎買毒品的？）是我跟莎莎講的。（你跟莎莎講，為何說你還要還給壬○○「十三」？）因為莎莎說要還給他。（所以莎莎的毒品來源是壬○○？）我不知道。是莎莎介紹我跟壬○○認識的。（到底你買毒品是跟誰聯絡？）莎莎、壬○○都有。」（見本院卷第81頁背面至82頁）。互核證人辛○○前揭證述，其就於97年9 月8 日前某日有欠款購買毒品乙情，先稱係在西門町向被告壬○○買愷他命2 罐，欠被告壬○○1300元；後改稱係購買一罐Ｋ他命、一顆搖頭丸，是「莎莎」拿到其住處樓下親手交付，因「莎莎」要其將1300元還給被告壬○○，前後供述顯有出入，亦無明確之交易日期，此與其所述97年9 月8日、9 月11日兩次與被告壬○○交易毒品，均能為明確之證述，差異甚大。且按第二級毒品交易既遂之雙方均成立犯罪，尤其販賣者更屬重罪，彼此間非有相當程度之熟識、信任，不會聚合會面交易，證人辛○○既稱曾向被告壬○○購買多次毒品，已非初次交易，然其卻於本院表示「上次13」之欠款1300元，係代為償還友人「莎莎」所欠被告之1300元債務，且該次之毒品交易係「莎莎」親手在證人辛○○之住處樓下交付。則該次販毒之人是否為「莎莎」而非被告壬○○，實有疑問，亦無其他證據可佐，自難以證人辛○○之上開不一致證述，即遽認被告壬○○有如附表五編號2 所示之販毒行為。

⒉又警方依法監聽被告壬○○與證人辛○○於97年9 月8 日12時9 分許之通聯，雖有內容為：「（辛○○）跟你講那我把上次13給你，再加這次13，總共26。（壬○○）喔，好。」之對話，惟該對話內容所謂「上次13」，是否即為證人辛○○於該日前向被告壬○○購買毒品之欠款1300元，尚有疑義，業如前述，且其對話內容並未明顯透露出「上次13」有何毒品交易之事實，難謂與證人辛○○之指證具有相當之關聯性；質言之，該通訊監察譯文內容至多僅得作為97年9 月8 日該次行為之犯罪佐證（如附表一編號1） ，實難往前追溯資為證人辛○○指證被告壬○○有於97年9 月8 日前之某日，販賣毒品予證人辛○○之補強證據。

（三）附表五編號3之販賣第二、三級毒品部分（該人）：

⒈依通訊監察譯文內容顯示：「97年9 月30日21時49分（97年度偵字第25644 號卷一第193 頁），通話人：壬○○（0000000000）、Ｂ（不詳真實年籍姓名，0000000000）。內容：Ｂ：我們要拿一上兩下，上是LENCER，下有新的嗎？黃：另外一批，要不要試試看？Ｂ：粗的嗎？黃：還好。Ｂ：喔，好。」

⒉依上開通訊監察譯文內容，雖顯示被告壬○○與代號「Ｂ」之人聯絡購買「LENCER」等毒品事宜，惟被告壬○○實際有無跟該人交易，並無從自上開譯文內容得知；且該門號0000000000號之使用者為丁○○（見97年度偵字第25644 號卷一第116 頁），而經本院依法傳拘丁○○無著，此有本院送達證書及拘票回證在卷可參。是執此尚難證明被告壬○○確有販賣「LENCER」等毒品予該門號使用人之行為。

（四）附表五編號4 之販賣第二級毒品部分（丙○○之友人）：

⒈依通訊監察譯文內容顯示：「①97年11月9 日6 時39分（上開偵卷第238 頁），通話人：壬○○（0000000000）、丙○○（0000000000）。內容如下：李：我小皮，你那邊有什麼？黃：紅福斯、仙女棒。李：紅福斯什麼顏色？黃：粉紅，聽說比仙女棒強。李：多少？黃：仙女600 ，紅福斯550 。李：我問一下。②97年11月9 日6 時45分（上開偵卷第238 頁），通話人：壬○○（0000000000）、丙○○（0000000000）。內容如下：李：我要10件仙女棒，500 ，可以嗎？黃：你過來拿算500。 」

⒉依上開通訊譯文內容，雖可知證人丙○○有與被告壬○○聯絡購買仙女棒毒品乙事，惟據證人丙○○於偵審中均證述：打上開電話的用意是幫在夜店認識的朋友「小志」詢問藥物仙女棒、紅福斯，伊是幫人家接洽，10件是數量，500 是表示500 元，之後就請朋友自己聯絡，伊只有幫忙打電話而已，聽朋友說地點好像是在板橋，但不確定後來有無完成交易，因為事後是他們自己聯絡的，伊與被告壬○○不熟等語（見本院卷一第85頁背面至87頁、97年度偵字第25644 號卷二第86頁）。是依證人丙○○前揭證述，至多僅能證明證人丙○○有幫其友人「小志」聯絡交易毒品事宜，至於被告壬○○實際有無與丙○○之友人完成交易，尚無法從上開通訊譯文或證人丙○○之證述得知，自難執此即認定被告有販賣搖頭丸「仙女棒」予證人丙○○之友人。

五、綜上所述，本件起訴被告壬○○如附表五所示之販賣第二級毒品、第三級毒品部分，公訴人所提證據尚有相當合理之懷疑存在，並未達於可確信其真實之程度，均不足以證明被告壬○○有如附表五所示之販毒犯行，此外，依卷存證據復無其他積極證據可資證明。從而，被告壬○○此部分被訴販賣第二級及第三級毒品之犯行，尚屬不能證明，揆諸前揭說明，自應為被告壬○○無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1 項第1 款、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官呂俊儒、李濠松到庭執行職務。

刑事第十九庭審判長法　官　施添寶