臺灣臺北地方法院98年度訴緝字第121號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 98年度訴緝字第121號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現於臺灣臺北監獄執行中）

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第一四四五七號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以九十一年度訴字第一七七五號判處應執行有期徒一年十月確定，又因施用毒品等案件，經本院以九十三年度易字第五九三號判處應執行刑為一年二月確定，上揭案件接續執行，於民國九十五年七月七日縮短刑期假釋出監，於九十六年一月二十八日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論；詎猶不知悔改，明知第二級毒品安非他命係行政院衛生署公告查禁之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥安非他命之犯意，於九十六年五月四日以門號：0000000000號行動電話撥打門號：0000000000號行動電話與鍾怡君聯絡，於九十六年五月四日十四時至十五時許，在甲○○位於臺北縣烏來鄉忠治村金堰六一之一號住處無償轉讓安非他命（數量不詳）予鍾怡君施用。

二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；復按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之一第一項、第一百五十九條之五規定甚明。本案所據以認定被告甲○○犯罪事實之證據，除證人鍾怡君於九十七年六月四日於本院九十七年度訴字第六一三號案件審理中所為證述，係被告以外之人於審判中向法官所為陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項規定，自具備證據能力外；其餘之傳聞證據，因公訴人及被告於本院言詞辯論終結前均未對其證據能力聲明異議，本院認該等傳聞證據作成之情況亦無不當之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，該等傳聞證據均具備證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、按安非他命係屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署七十五年七月十一日衛署藥字第五九七六二七號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而屬藥事法規之禁藥；被告於本院準備程序、審理程序中均坦承曾於上揭時、地以門號：0000000000號行動電話撥打門號：0000000000號行動電話與鍾怡君聯絡，在伊位於臺北縣烏來鄉忠治村金堰六一之一號住處無償轉讓禁藥安非他命（數量不詳）予鍾怡君施用等情不諱（見本院卷第四二、四五頁），經核與證人鍾怡君於於九十七年六月四日於本院九十七年度訴字第六一三號案件審理中結證稱被告確實有於上揭時、地無償轉讓禁藥安非他命予（數量不詳）伊施用等情屬實（見九十八年度偵字第一七二號卷第四八、四九頁），另有門號：0000000000號行動電話與門號：0000000000號行動電話於九十六年五月四日十三時五十四分零七秒監聽通訊議文（見九十八年度偵字第一七二號卷第三三頁反面）及本院九十七年度訴字第六一三號案件九十七年六月四日勘驗筆錄（見九十八年度偵字第一七二號卷第四七、四八頁）等資料附卷足憑，足徵被告所為上揭自白，核與事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確，被告無償轉讓禁藥安非他命之犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按「『安非他命』雖係上述條例第二項第二款所規定之『第二級毒品』，但其亦屬於藥事法所稱之『禁藥』《即藥事法第二十二條第一款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」》。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即『安非他命』而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之『轉讓第二級毒品罪』外，亦構成藥事法第八十三條第一項之『轉讓禁藥罪』，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之『法條《規》競合』情形，應依『重法優於輕法』、『後法優於前法』等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為『六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金』。而九十三年四月二十一日修正後藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為『七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金』。且原判決並未認定上訴人轉讓安非他命之情節《亦即其轉讓之數量及對象》，有應依毒品危害防制條例第八條第六款及第九條之規定加重其刑至二分之一之情形。則修正後藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑為重，依前述『重法優於輕法』之法理，本件上訴人轉讓安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷」，有最高法院九十六年度台上字第三五八二號判決可資參照。本件查無證據顯示被告所為轉讓安非他命行為，其轉讓之數量及對象，有應依毒品危害防制條例第八條第六款及第九條之規定加重其刑至二分之一之情形，是核其所為，應係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。又被告前因施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以九十一年度訴字第一七七五號判處應執行有期徒一年十月確定，又因施用毒品等案件，經本院以九十三年度易字第五九三號判處應執行刑為一年二月確定，上揭案件接續執行，於九十五年七月七日縮短刑期假釋出監，於九十六年一月二十八日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第五至三二頁），其受前開徒刑之執行完畢後，五年以內因故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告明知第二級毒品安非他命係行政院衛生署公告查禁之禁藥，不得轉讓，竟轉讓禁藥安非他命予他人，罔顧他人健康，且危害社會治安，惟念犯後坦承犯行，態度良好，及其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項，判決如主文。

本案經檢察官羅月君到庭執行職務