臺灣臺北地方法院98年度金簡字第13號

臺灣臺北地方法院刑事簡易判決　　　　　98年度金簡字第13號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反證券投資信託及顧問法等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（98年度偵字第9333號），本院認為不宜，改依通常訴訟程序審理，被告於本院行準備程序訊問時自白犯罪，本院合議庭認為宜由受命法官獨任以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，判決如下：

主文

事實及理由

一、按第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得依檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，但有必要時，應於處刑前訊問被告；前項案件檢察官依通常程序起訴，被告自白犯罪，認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑；又依此簡易判決所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限。刑事訴訟法第449條第1項、第2項、第3項分別定有明文。查本案被告甲○○雖經公訴人聲請簡易判決處刑，本院認不宜逕以簡易判決處刑，而改依通常程序審理（本院98年度金訴字第35號），經本院訊問時被告已自白犯罪，參以卷內現存證據，認本案被告合於以簡易判決處刑之要件，經本院合議庭評議結果，認本件宜改由受命法官獨任以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，合先敘明。

二、犯罪事實：

㈠被告甲○○明知其自身與楊珈承（所涉違反證券投資信託及顧問法等案件，另由台灣高雄地方法院審理中）所經營之擎昂資訊股份有限公司（下簡稱：擎昂公司）均未經主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可或申請核准經營證券投資顧問事業，不得經營或參與經營證券投資顧問業務，而對於有價證券提供分析意見或推介建議，並因之直接或間接自委任人取得報酬，竟自民國93年5月間某日起至95年6月間，擔任擎昂公司業務員，與楊珈承基於從事證券投資顧問業之犯意聯絡，對外招攬不特定人購買以擎昂公司名義推出之「股市大亨」專案，招攬會員之方式為：每人每年於繳交新臺幣（下同）6萬8千元入會費後，可加入「股市名家」專案成為會員，擎昂公司每日透過手機簡訊、電子郵件等方式，寄發春昤證券投資顧問股份有限公司所提供之股市價值分析、投資建議等資訊（內容涉及台股買賣指示簡訊、線上即時股市資訊、股市技術分析等），被告與楊珈承共同以此方式用擎昂公司名義持續經營證券投資顧問業務，並約定被告可從會員入會費中抽取7％再加上擎昂公司給付之底薪（每月1萬7千元，後調高為2萬4千元），後改為被告可直接從會員入會費中抽取15％至50％不等之金額資為報酬。嗣不知情之徐億雯於94年12月間至擎昂公司應徵工作，經被告遊說後同意購買「股市名家」專案，後因其個人經濟因素不願續約卻遭被告拒絕退款，憤而向台灣台北地方法院檢查署檢察官提出告訴，始因之查悉上情。

㈡案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦後聲請簡易判決處刑。

三、證據：

㈠被告於偵查及本院訊問時所為自白。

㈡共同被告楊珈承於本院訊問時所為自白。

㈢證人徐億雯於偵查中所為證述，以及其提出之MyJob人力銀行／社會新鮮人求職專區、電子郵件等網頁列印資料（見96年度他字第5206號卷第13頁至第30頁、第64頁至第97頁）。

㈣卷附之臺北市商頁管理處之擎昂資訊股份有限公司案卷、行政院金融監督管理委員會證券期貨局98年7月16日證期（投）字第0980036449號函，足認擎昂公司非屬經主管機關核准得經營證券投資顧問業務之事業。

㈤共同被告楊珈承提供之「股市名家」發送簡訊之內容光碟1片，而觀諸上開簡訊內容均係針對大盤分析、各類股行情及個股價位建議所為之股市投資資訊。按證券投資信託及顧問法第107條第1款規定，未經主管機關許可，不得經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。又同法第4條第1項、第2項復規定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構。」；又行政院於89年10月9日發布之證券投資顧問事業管理規則第2條規定：「本規則所稱證券投資顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或基於該投資判斷，為客戶執行有價證券投資之業務者。前項所稱報酬，包含直接或間接自客戶或第三人取得之任何利益」。是以，如有招收會員，收取報酬，經常性提供證券投資顧問服務，即構成經營證券投資顧問事業。換言之，證券投資顧問事業即經營為客戶提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或代替客戶從事有價證券投資業務之事實。亦即證券投資顧問事業所提供服務之對象，並不以具備委任關係之客戶為前提，尚包括第3人，只要因提供前開「有價證券價值分析、投資判斷建議等」服務，而獲取對價之報酬，即屬「證券投資顧問業務」之範圍。是以被告所販售、招攬之「股市名家」專案所發送之手機簡訊、電子郵件內容均是對於證券相關商品之投資或交易有關事項之分析意見或推介建議，當屬證券投資顧問服務之範疇。

㈥至於被告雖僅係受雇於楊珈承所經營之擎昂公司，從事對外招攬客戶購買「股市名家」專案、加入公司會員等工作。惟按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。是以擎昂公司既就其所提供之股市買賣分析、投資資訊之證券投資顧問業務收取報酬（係屬於經營證券投資顧問業務），被告又負責對外招攬會員並從會員費中抽取佣金（獲得報酬），揆諸上開說明，被告自應與共犯楊珈承論以共同經營證券投資顧問事業之共同正犯，特予說明。

四、新舊法比較：

㈠按93年11月1日施行之證券投資信託及顧問法第4條第1項：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。」同條第2項：「本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構。」，又同法第121條明定：「自本法施行之日起，證券交易法第18條及第18條之1所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2與第18條之3規定，不再適用。」，為此，證券交易法第18條第1項業於95年1月11日修正公布，原條文：「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」，修正為：「經營證券金融事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」，其修正理由謂：「配合證券投資信託及顧問法業於93年11月1日施行，依據該法第121條規定，自施行之日起，證券交易法第18條所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2與第18條之3規定，不再適用，爰修正第1項規定。」，足見修正前證券交易法第18條第1項關於證券投資顧問事業之規定，自93年11月1日證券投資信託及顧問法施行之日起，不再適用。且被告之行為，本身既含有不斷反覆實施之特性，而屬於集合犯（詳如下述），被告之行為延續至證券投資信託及顧問法生效施行之後（被告之最後行為時為95年6月間），縱其間擬規範之法律業已更迭，自應適用已生效之證券投資信託及顧問法之規定。

㈡次查被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。）。然按刑法第28條共犯規定，雖將舊法之「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告之犯行，刑法第28條之修正內容，對於被告並無刑罰輕重之影響，應無適用修正後刑法第2條第1項規定比較新舊法適用之問題（最高法院96年台上字第5589號判決意旨參照），應逕適用修正後刑法第28條規定論以共同正犯。

五、核被告甲○○所為係違反證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經許可經營證券投資顧問業務罪。被告與共同被告楊珈承間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪，最高法院著有95年度臺上字第1079號、96年度臺上字第3064號判決意旨可參。證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經許可經營證券投資顧問業務罪，係以未經許可而持續從事一定業務之經營為其犯罪構成要件，本質上具有預定數個同種類行為將反覆實行之犯罪，且被告又係在密切接近之一定時間及空間內反覆為之，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括一罪。爰審酌被告未經主管機關核准，擅自向投資大眾提供、推介及建議投資訊息，與共犯楊珈承經營證券投資顧問業務牟利，所得利益尚非至鉅，對投資大眾所造成之損害，惟犯後坦承犯行，深感悔悟，犯後態度良好，併審酌被告僅受雇領取報酬（抽成），參與本案犯罪程度較輕微而屬被支配者角色，及其生活狀況、動機、目的、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

六、按刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行：而修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以（銀元）1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定（現已刪除），就其原定數額提高為1百倍折算1日，而以銀元1百元至3百元即新臺幣3百元至9百元折算為1日；惟修正後則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告，應依修正前規定，就有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準；又被告行為時之修正前刑法第42條第2項規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。但勞役期限不得逾6個月。」，又被告行為時之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元1百元以上3百元以下折算1日，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定予以折算後，應以新臺幣3百元以上9百元以下折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項規定：「易服勞役以新台幣1千元、2千元或3千元折算一日。但勞役期限不得逾1年」就被告所宣告之併科罰金新台幣100萬元，依修正前之刑法以9百元折算1日或修正後之刑法最高額規定以3千元折算1日，均逾180日（6個月），自以修正前刑法第42條第2項但書之規定有利被告，爰適用修正前之刑法42條第3項之規定諭知易服勞役之折算標準。而就減得之併科罰金刑新台幣50萬元部分，若以法定修正後所定3千元折算1日，即得易服勞役166日，而在6個月以下，則修正後之規定對被告較有利外，然以法定900元（修正前）或1千元、2千元（修正後）折算1日，折算之結果均在6 個月以上，顯然以修正前之規定對被告有利。惟本件被告減得之併科罰金50萬元部分，本院認以1千元折算1日即是500日為當，則折算結果，自以修正前之刑法第42條第3項之規定，以罰金總額與6個月之日數比例折算較有利於修正後刑法第42條第5項所定以罰金總額與1年之日數比例折算，則即應依修正前之刑法第42條第3項之規定就減得之50萬元罰金刑諭知易服勞役之折算標準。另被告本件犯罪時間係在96年4月24日以前，所犯並符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，復無該條例第3條規定不得減刑之情形，爰減其宣告刑2分之1，並依該條例第9條之規定，諭知其減刑後易科罰金及併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

七、依刑事訴訟法第449條，證券投資信託及顧問法第107條第1款，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條，修正前刑法第41條第1項前段、第42條第3項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

八、如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院合議庭。

本案經檢察官許鈺茹到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條之依據：證券投資信託及顧問法第107條：有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：

一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。

二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。