臺灣臺北地方法院99年度金訴字第2號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度金訴字第2號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反證券投資信託及顧問法等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第23389號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○係台北市華信證券投資顧問股份有限公司（以下簡稱華信投顧公司）業務員，負責電話行銷招攬會員及會員詢問服務，為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，明知未經許可不得擅自經營期貨顧問事業、未經主管機關許可，不得經營證券投資顧問業務，且自己亦未具有合格之期貨顧問、證券投資顧問之證照，竟違背其任務，自民國96年7月起，利用任職於華信投顧公司期間所接觸之電話訪客乙○○之機會，向乙○○推薦現貨加權股價指數之選擇權交易，以及推薦亞全、旺玖、泰偉、台林、倚強、和鑫、禾瑞亞、誠創、官田鋼股票之買賣交易，並約定抽取獲利三成之紅利，而經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，違背華信投顧公司託付之任務（惟未因此致生損害於華信投顧公司之財產）；嗣甲○○所顧問之旺玖公司等之股票買賣訊息使乙○○獲利新台幣（下同）200萬元，乙○○並依約交付甲○○66萬元紅利；惟其後因乙○○聽從甲○○之推薦之股票買賣訊息，買賣股票而慘賠。

二、案經乙○○訴由台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項規定甚明。本案據以認定被告犯罪事實之證據，部分屬於傳聞證據，惟因被告及公訴人對於該等傳聞證據均同意作為證據，本院審酌該等傳聞證據作成之情況亦無違法或不當情事，因而認為適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據均具備證據能力而得作為證據，合先敘明。

二、訊之被告甲○○對於其並無投資顧問及期貨顧問執照並曾傳簡訊向乙○○推薦選擇權期貨交易、以及先後推薦旺玖、泰偉等等股票交易之訊息，並取得乙○○分紅66萬元等之事實固不爭執，惟否認有公訴意旨所指之行為，辯稱：與乙○○是朋友，乙○○問說哪一檔股票比較好獲利，伊有推薦旺玖，乙○○有獲利因此讓伊吃紅，伊後來也有陸續告訴乙○○其他的股票，但所有的交易都是乙○○自行透過證券公司購買，伊並未經手金錢及股票，當時是好心要幫助乙○○，也有讓乙○○賺錢，並不知道違法等語。然查：前揭事實經過情節，業據證人乙○○到庭證稱：「（甲○○何時再跟你聯繫？）96年7月。（這次如何說？）他可能因為我留資料在那邊，他鼓吹我參加，那時候我想說也好，你先帶我賺，他說會拿公司的分析師資料讓我賺。（傳簡訊給你，要買哪支股票？）對。（簡訊為98偵23389號第16-19頁照片？）對。這是我照相提出的，都是甲○○傳給我的。（甲○○推薦你買亞全、旺玖、泰偉、倚強、和鑫、禾瑞亞、誠創、官田鋼、台林？）對。（除這些股票外，甲○○是否推薦你買選擇權？）是選擇權。（這些股票或是選擇權都有買？）選擇權有買，有的股票我沒有買。（96.07.25交了66萬現金給甲○○？）是。（何時知道甲○○沒有投顧業務員資格？）就是查他沒有還我借款的時候，我才知道這個人實在太過份，我是打到證期會有一個陳先生去查，才發現甲○○沒有執照」等語，又被告傳送至乙○○行動電話之簡訊內容，係：「選擇權下單，現貨加權指數見到8720就馬上下單，市價，買進9300買權，額度先20萬，明（2007/08/02，08:17:27）」、「買亞全，定價107.大買，明（2007/08/23，09:48:52）」、「亞全要發飆了，目標價上看250到300..請抱牢，明（2007/09/10，22:25:06）」、「旺玖又要大漲，請買進，旺玖代號8233..市價，，全部資金買進，明（2007/09/11，11:30:41）」、「旺玖，平盤買到沒，明（2007/09/13，09:22:59）」、「旺玖會有一波約七成至一倍，甚至先看50，我們只要專攻旺玖可以把其他股換掉，先買資金5成，24.8價（2007/12/26，10:38:34）」、「旺玖會有一波約七成至一倍，甚至先看50，我們只要專攻旺玖可以把其他股換掉，先買資金5成，改25.8價（2007/ 12/28，09:42:51）」、「請確認泰偉是否成交，否則130價，先買一半資金（2007/12/31，12:29:27）」、「136價，先買一半資金（2008/01/02，12:34:02）」、「再買泰偉，125價，再一半資金，（2008/01/04，13:18:06）」、「專攻旺玖，全資金，預計26.9價買（2008/01/23，08:45:55）」、「旺玖買點到，先一半資金，掛27價（2008/01/25，01:29:06）」、「旺玖買點到，先一半資金，掛26價（2008/02/01，10:16:31）」、「旺玖買點到，先一半資金，掛24價（2008/02/13，10:14: 21）」、「旺玖買到沒請回報（2008/02/14，11:00:24）」、「明天買進泰偉掛125，明（2008/03/18，20:32:05）」、「就我所知台林已經有心人先爆量縮碼稍作整理馬上噴出配合科技島及網通題材又便宜倍數獲利可期務必在加碼至少一百張以上（2008/04/18，00:40:59）」、「建議買進3219倚強，3049和鑫（2008/05/02，04:26:25）」、「建議買進禾瑞亞，誠創，官田鋼（2008/05/09，04:13:49）」，此有手機簡訊照片在卷可稽，次外，復有被告97年12月1日所寫之文書、存證信函、交易查詢明細表、獲利計算單在卷可稽，應堪認定；至於乙○○證稱獲利120萬元，所交付之66萬元，其中50萬元是參加顧問之費用，16萬元才是紅利等情，與被告甲○○所辯獲利200萬元，66萬元都是紅利等情並不相符，而因本件並無其他證據可以認定會費可以達成獲利目標後再分期付款及收據製作交付，故以有利於被告之認定；綜上，本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定。

三、核被告所為，係違反期貨交易法第112條第5款、證券投資信託及顧問法第107條第1項、刑法第342條第2項、第1項之罪。所犯期貨交易法第112條第5款、證券投資信託及顧問法第107條第1項之犯罪類型，係以經營期貨顧問事業、經營證券投資顧問業務，自屬營業犯性質，以同種類之行為為目的之集合體或個人，具有多次性、持續性與集合性之內涵，核其性質應屬於集合犯中之營業犯類型，為實質上一罪，被告雖有多次為提供投資資訊之顧問業務之行為，然依前述之說明，均應論以一罪。被告因一行為而犯上開三罪，為一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之期貨交易法第112條第5款之罪處斷。公訴意旨雖僅就被告違反證券投資信託及顧問法第107條第1項部分提起公訴，而被告違反期貨交易法第112條第5款、刑法第342條第2項、第1項之犯行雖未據公訴人提起公訴，惟被告此部份行為，與經提起公訴之部分，有裁判上一罪之關係，已如前述，本院自應併予審酌。爰審酌被告犯罪動機目的、犯罪時所受手段、犯罪所生之危險及損失，被告犯後否認犯罪、態度不佳，以及事件爆發後，未彌補被害人之損害，竟仍屢傳簡訊甚至於半夜傳送簡訊之方式騷擾被害人，進而將名下房屋以不實方式登記抵押權予其母巫張阿暖，以此方式脫產而規避賠償責任等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。又被告雖未有犯罪紀錄，然審酌否認犯罪之態度以及未與被害人達成和解賠償損失或退回犯罪所得之情況，以及上述不佳之犯後態度，認不宜為緩刑之諭知，附此說明。

四、又被告於台北縣中和市○○段12號地號、49建號之房屋土地，以登記不實之抵押權予巫張阿暖之部分，被告或涉有使公務員登載不實之部分，應由台灣台北地方法院檢察署檢察官另為適法之處置，附此敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5款，證券投資信託及顧問法第107條第1款，刑法第11條前段、第342條第2項、第1項、第55條、第42條第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官周懷廉到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑所適用法條全文：期貨交易法第112條第5款：有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新台幣3百萬元以下罰金：

五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。

證券投資信託及顧問法第107條：有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：

一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。

二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。

刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。