臺灣臺北地方法院100年度訴字第946號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　100年度訴字第946號

原告

游明國

原告

鄭淑芬

原告

張鄭美蘭

原告

康秀菊

原告

張之清

共同訴訟代理人

陳文元律師

複代理人

陳哲民律師

被告

李建寬

訴訟代理人

朱容辰律師

複代理人

李明謹

上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國101年3月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告於起訴時所為訴之聲明第一、二、三項分別為：㈠被告應將坐落臺北市○○區○○段3小段417地號土地（下稱系爭土地）上，門牌號碼臺北市○○○路○段97巷24之1號（下稱系爭24之1號建物）6樓樓頂平台如附圖一所示增建建物拆除。㈡被告應將坐落系爭土地上，門牌號碼臺北市○○○路○段97巷24號（下稱系爭24號建物）7樓樓頂平台如附圖二所示增建建物拆除，將該部分空間返還予原告及其他共有人全體。㈢被告應將設置於系爭24之1號建物6樓樓頂平台如附圖所示排氣管拆除回復至未加蓋前之原狀，及將設置於系爭24號建物7樓樓頂平台如附圖所示之排氣管拆除回復至未加蓋前之原狀（見本院臺北簡易庭99年度司北調字第796號卷，下稱調解卷，第2至3頁）。嗣於民國100年10月11日具狀變更該三項聲明為：㈠被告應將系爭24之1號建物6樓樓頂平台如附圖（按即臺北市大安地政事務所複丈日期100年8月1日之複丈成果圖，下稱系爭附圖）所示增建建物編號A、編號B、編號C、編號D、編號E、編號F部分拆除。㈡被告應將系爭24號建物7樓樓頂平台如系爭附圖所示增建建物編號G、編號H、編號I、編號J、編號K部分拆除，將該部分空間返還予原告及其他共有人全體。㈢被告應將設置於系爭24之1號建物6樓樓頂平台如原證3-1所示排氣管拆除回復至未加蓋前之原狀，及將設置於系爭24號建物7樓樓頂平台如原證3-2所示之排氣管拆除回復至未加蓋前之原狀（見本院卷㈠第155至156頁）。因其主張之基礎事實前後同一，僅依地政機關測量結果更正請求之聲明，揆諸首揭說明，應予准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：兩造均為十美大廈（系爭24之1號建物及系爭24號建物為雙併華廈，以下合稱系爭大樓）之區分所有權人，原告游明國、鄭淑芬為系爭24之1號建物5樓、6樓房屋之所有權人，原告張鄭美蘭、康秀菊、張之清分別為系爭24號建物2樓、3樓、5樓房屋之所有權人，被告則為系爭24號建物7樓（下稱系爭房屋）之區分所有權人。系爭大樓之原始區分所有權人雖曾於72年間，約定系爭24之1號建物6樓屋頂平台由當時之系爭房屋區分所有權人黃舌堯使用，惟屋頂平台本係供作逃生避難通道，或供設置共同天線、公用水塔之用，是即便區分所有權人曾為分管協議，被告仍僅取得「使用權」，其須本於屋頂平台本來之使用方法，依屋頂平台之構造、性質加以使用，不得違反屋頂平台之使用目的，亦不得變更其用途或性質，是被告不得任意於其上增建或為其他阻礙逃生通道之行為。詎被告未經原告及其他全體區分所有權人之同意，即擅自於系爭24之1號建物6樓屋頂平台及系爭24號建物7樓屋頂平台加蓋違建，將系爭24之1號建物7樓通往頂樓之鐵門上鎖，除影響系爭大樓公共安全，亦妨害其他區分所有權人之所有權。又被告擅自施工將原為直立式之排氣管出風口施工改建為折彎狀態，致廢氣難以由通風口排出，大幅減損排氣功能，影響住戶健康及衛生甚鉅。爰依民法第821條、第767條第1項及侵權行為法則，提起本件訴訟等語。

㈡對被告答辯之陳述：

⒈按公寓大廈屋頂平台之設置乃在維護建物之安全及外觀，性質上本即不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體區分所有權人共同使用，從而，依民法第799條規定，屋頂平台應推定為全體區分所有權人所共有，被告辯稱原告非系爭24號建物7樓屋頂平台之共有人云云，要屬無據。

⒉依建築法及86年修正前之建築技術規則第99條規定，六層樓以上之集合住宅，屋頂平台應作為逃生避難空間，不得搭建任何違建，具有安全公益性，縱經約定為特定區分所有權人使用，仍須以屋頂平台本來之使用方法，依屋頂平台之構造、性質加以使用，不得違反屋頂平台之使用目的，亦不得變更其用途或性質。惟系爭24之1號建物6樓屋頂平台及系爭24號建物7樓屋頂平台空間已遭增建，衡諸系爭24之1號建物6樓屋頂平台之面積依建物登記謄本所載約為58平方公尺，扣除屋頂突出物部分後，平台實際面積當更為減縮，然依系爭附圖所載，被告增建之花園、水池及建物等違建即已占用達54平方公尺，幾已占用屋頂平台之全部空間；而依系爭大樓使用執照所載，系爭24號建物7樓屋頂平台之面積約為127.04平方公尺，經扣除屋頂突出物部分後，面積應不超過110平方公尺，然依系爭附圖所載，該屋頂平台上之違建面積約為70平方公尺，顯已逾三分之二以上。依此客觀情狀，倘系爭大樓發生火災等自然災害時，該等違建物勢必妨礙住戶逃生，嚴重危及住戶生命、身體安全，且系爭大樓之違建均係以磚塊及鐵皮任意搭蓋，外觀未與系爭大樓作整體設計，樣式顯與系爭大樓未能搭配，嚴重影響系爭大樓之景觀，亦有礙市容，是該等增建違建，顯已變更屋頂平台供逃生避難之用途及性質，自非基於共有物本來之用法或使用目的而為使用。再公寓大廈於設計之初，就建物結構、頂樓地板所能承受之重量均係經過建築師嚴謹之計算及規劃，倘任意於屋頂平台加蓋違建，勢必增加建物承重之負擔，而破壞或危及原建物結構，是於屋頂平台加蓋違建，顯非依其性質、構造而為使用，已影響建築物之景觀及住戶之安全，被告既為系爭2建物屋頂平台違建之現占有人，原告自得為全體共有人之利益，本於所有權請求其除去之。

⒊又「臺北市違章建築處理要點」僅係地方行政機關所發布之自治規章，除不得牴觸民法之規定，亦無拘束法院之效力，且所謂「既存違建」係臺北市政府基於行政成本之考量，暫緩主動拆除，而非不得拆除或使違建就地合法，倘人民本於所有權人地位，透過司法程序訴請排除侵害獲得勝訴判決後，仍得依強制執行程序拆除之。被告所稱臺北市政府相關人員曾多次至現場會勘，均認無違法情事一節，顯非事實。且依系爭大樓99年3月21日區分所有人第1次會議紀錄內容，其文義係「㈠本大廈屋頂平台違法增建部分之處理為…」，可知該會議明確表示系爭2棟建物屋頂平台之增建部分均屬違法增建。另系爭大樓99年4月18日區分所有人第3次會議決議內容係「2.本大廈公共電費仍採預繳方式，再由台電公司按月從預繳電費扣除，俟全部預繳電費扣完後，再由全體區分所有權人依使用公電之多寡重新繳費，電費分攤方式如下：…⑶24號7樓區分所有權人若仍繼續使用本大廈屋頂避難平台之加蓋建築物，則應每次另再繳交新台幣（下同）2,000元整。」，僅在討論關於系爭大樓公共空間之電費應如何分攤之問題，況被告須另繳交2,000元公共電費，實係被告違法使用系爭24之1號建物6樓屋頂平台增建違建所應負之不當得利返還責任，實不因區分所有權人會議要求被告分攤屋頂平台違建之電費，即認該違法增建物已就地合法。

⒋再系爭24之1號建物6樓屋頂平台係經區分所有權人約定分管，並特別書立同意書，倘原始區分所有權人亦就系爭24號建物7樓屋頂平台亦有意約定分管，實無不訂定書面之理，足見原始區分所有權人本即未就系爭24號建物7樓屋頂平台成立分管契約。況本件並無證據足證系爭大樓區分所有權人曾就系爭24號建物7樓屋頂平台約定供系爭房屋住戶專用，亦無共有人各劃定使用範圍或各占有管領部分情形，要不能僅因區分所有權人之單純沉默，即遽認區分所有權人間有默示分管契約存在。

⒌另就藍晒圖、使用執照竣工平面圖及臺北市政府工務局之屋頂層結構平面圖雖記載有「預留鋼筋」與「日後增建用」，然此僅係供參考之用，系爭大樓於實際上並無預留突出之鋼筋，且增建亦非指往上蓋一整層，因預留之鋼筋只有3條，不可能用來增建一整層建物。另被告提出之空照圖內容模糊不清，根本無從確認被告所框者即屬系爭大樓，更無從辨識系爭大樓屋頂平台有無增建情形等語。

㈢並聲明：如前揭100年10月11日訴之聲明三項，及「㈣願供擔保，請准宣告假執行。」。

二、被告答辯略以：

㈠依系爭大樓全體原始起造人暨區分所有權人於72年10月12日簽立之同意書（下稱系爭同意書）內容，系爭24之1號建物6樓屋頂平台及系爭24號建物7樓屋頂平台之永久使用權歸由系爭房屋第一任所有權人黃舌堯永久使用，黃舌堯當時支付273,000元補償各戶，並於徵得原區分所有權人全體之同意後予以增建。雖自系爭大樓於72年間完工後，區分所有權人曾多次轉手，惟每位區分所有權人出售房屋時均會將上開分管約定告知承買人，且購屋乃極重要之事，欲購屋者就建物之環境及相關資訊必然予以詳查，而系爭大樓從建築外觀已可發現頂樓女兒牆有鐵窗、棚頂，且通往屋頂平台之鐵門亦被上鎖，須經系爭房屋所有權人開啟始得進入屋頂平台，是就上開分管契約及系爭2棟建物屋頂平台上已有增建物等節，原告等於購屋前必已知悉或可得知悉，是就上開分管協議及屋頂平台上增建物為黃舌堯所建造等節，應為原告等所知悉。而被告係於98年9月30日向訴外人魏志全（即系爭房屋第二任所有權人魏鴻傑之子）購買系爭房屋（含系爭2棟建物頂樓屋頂平台使用權），並簽訂不動產買賣契約書，自得延續上開分管協議享有系爭24之1號建物6樓屋頂平台之專用權。

㈡系爭大樓共有部分之登記並無系爭24號建物7樓屋頂平台，表示全體區分所有權人並未協議決定系爭24號建物7樓屋頂平台為共有部分，且該屋頂平台自系爭大樓於72年間完成後，其防水工程、有關頂樓漏水及相關維護之費用亦均由系爭房屋住戶單獨負擔，並不符修正前民法第799條後段有關共同部分之規定。又查70年代公寓房屋之所有權，依當時「土地及建物改良物」登記規定，係採分層所有方式登記，除土地所有權外，屋頂並未設共有權之登記，凡附屬各層之物諸如房屋之上下左右前後外牆，視為當然之所有權及使用權。且依地籍測量實施規則第273條第1款規定：「獨立建物所有之牆壁，以牆之外緣為界」，當時系爭24號建物7樓屋頂乃系爭房屋之樓頂板，當視為系爭24號建物7樓住戶專有。是系爭24號建物7樓屋頂平台應屬系爭房屋之區分所有權人所專有，非屬全體區分所有權人所共有。

㈢縱認系爭24號建物7樓屋頂平台為全體區分所有權人共有，然系爭房屋第一任所有權人黃舌堯係獲得原始區分所有權人全體同意，而於系爭24號建物7樓屋頂平台增建，是於增建當時已明示約定由黃舌堯專用。另據系爭大樓99年3月21日區分所有人第1次會議紀錄，其中記載「討論事項㈠本大廈屋頂平台違法增建部分之處理為：『依建築法、消防法、公寓大廈管理條例及違章建築處理辦法等相關法令規定處理」，可證系爭2棟建物屋頂平台之加建及陽臺外推情況已存在多年，全體區分所權人均同意維持使用現狀；再據系爭大樓99年4月18日區分所有人第3次會議紀錄，區分所有權人亦同意伊以額外繳交2,000元公共電費之名目繼續使用系爭2棟建物屋頂平台及增建物，經將該次會議紀錄合法送達全體區分所有權人後，無人於7日內以書面表示反對意見，是依公寓大廈管理條例第32條之規定，亦可認被告使用系爭24號建物7樓屋頂平台之約定專用分管決議視為成立。縱認區分所有權人就系爭24號建物7樓屋頂平台無明示之分管協議存在，由上開會議紀錄、行政院農業委員會農林航空測量所航空攝影照片、系爭契約第1條約定及臺北市政府都市發展局之回函可知，系爭大樓之屋頂平台增建部分，屬83年12月31日前即已存在之既存違建，足見系爭2棟建物屋頂平台之增建物並非被告所興建，且已存在27年之久，而原告等不僅未為反對之意思，且長期向系爭房屋之所有權人收取較高額之公共電費，亦足認區分所有權人已就系爭24號建物7樓屋頂平台有默示分管協議存在，而由系爭房屋之區分所有權人所專用。

㈣又梯間、水箱、電梯機械室、屋頂出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路等，係屬建物之屋頂突出物，而非屋頂平台。而查系爭大樓原始藍晒圖及使用執照竣工平面圖已載明系爭2棟建物屋頂平台之用途為「日後增建用」，且臺北市政府工務局之屋頂層結構平面圖已載明「預留RG3、RG6、RG9及RS2鋼筋以為將來增建之用」，即可知系爭大樓之原始起造人於興建時，已將鋼筋結構增強以供未來增建時之用，是黃舌堯於系爭24號建物7樓屋頂平台增建並無結構安全之疑慮，亦未違背或變更原始全體區分所有權人暨共同起造人所決定屋頂平台之用途或性質。且黃舌堯曾就系爭24之1號建物7樓屋頂平台及增建部分出示鑑定證明書，證明增建物對系爭大樓之結構安全無虞。況系爭大樓歷經921及其他地震後，原有樑柱牆面構材外觀並未變形或出現裂縫，地樑外觀亦無下陷、拱起或龜裂之情形，原告等既未就該增建物有影響系爭大樓住戶安全、會造成何種損害等情舉證以實其說，即難認定被告有妨害系爭大樓之正常使用或違反區分所有權人共同利益之情事；況該增建物已存在20餘年，如強加拆除，反將對系爭大樓結構及支撐有不測之影響。

㈤再建築法第73條規定建築物應依核定之使用類組使用，而查系爭大樓之使用類組為H-2，非屬建築技術規則建築設計施工編第99條規定之五層以上之樓層供建築物使用類組A-1（集會表演）、B-1（娛樂場所）及B-2（商場百貨）組使用，且未有登記為避難平台者，自無設置屋頂避難平台之必要，且對照系爭大樓地下室使用執照登記為「防空避難室」，益證系爭2棟建物屋頂平台均非登記為「屋頂避難平台」的一般「屋頂平台」，是其用途及目的係根據原建築師或起造者之設計登記，可作為停車場、綠屋頂、空中花園甚至游泳池，並無法定之使用目的或用途，且可依法定程序變更其用途。

㈥復衡諸系爭24之1號建物6樓屋頂平台為開放空間，僅放置活動性盆栽栽植花草及矮樹，無其他阻隔住戶逃生避難之障礙物存在等情事，應堪認該屋頂平台未妨礙逃生避難，且該等增建物尚稱美觀，未有與系爭大樓不協調或影響系爭大樓景觀等情事，亦未超出屋頂平台通常用途或一般社會通常觀念所能接受之管理使用方式，更未變更屋頂平台之性質而妨害全體共有人之權利。況該屋頂平台有無增建、何時增建，乃事實認定問題，與建築法規規定頂樓不得增建無關，縱黃舌堯在系爭24之1號建物6樓屋頂平台增建之建物確屬違建，乃屬行政上管制措施之問題，與私權無涉，原告等無權請求伊拆除之。

㈦另被告於購買系爭房屋後，業將前任屋主上鎖之鐵門及面向道路女兒牆上之鐵窗及上方遮蔽物拆除，預留之面積甚大，其上既無建物，又未置任何易燃物及障礙物，衡諸系爭大樓係一般住家，住戶共十戶、人數不多，遇緊急意外之際，應可達到暫時將本大樓全體住戶疏散至該空間以待救援之目的，益證系爭24號建物7樓屋頂平台並無阻礙逃生之虞。且原告等過去二十餘年即使在頂樓雨遮屋頂蓋滿並加鎖之情況，亦從未主張被告之前手於管理使用上有違反屋頂平台使用目的、性質之情事，今卻忽請求被告將系爭屋頂平台及增建物拆除返還原告等共有人，即有權利濫用之嫌，而生權利失效。

㈧至於系爭排氣管係系爭房屋第二任屋主於84年間購入系爭房屋後，應原告在內之所有住戶要求及指定之折彎排氣管型式，獨資將管道間打通所設置，原告所指並非實情。原告依民法第767條請求伊將系爭屋頂平台及增建物遷讓返還原告，應無理由，且有權利濫用之嫌等語，資為抗辯。

㈨並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、經查，系爭大樓係72年間建造完成並取得使用執照（72年使0605號），兩造均為系爭大樓之區分所有權人，原告游明國、鄭淑芬為系爭24之1號建物5樓、6樓房屋之所有權人（共有人），原告張鄭美蘭、康秀菊、張之清分別為系爭24號建物2樓、3樓、5樓房屋之所有權人，被告則為系爭房屋之所有權人，其係於98年9月30日向訴外人魏志全購買系爭房屋等情，有使用執照影本、建物登記第二類謄本在卷可稽（見本院卷㈠第175頁、調解卷第10至16頁）。又系爭大樓原始區分所有權人曾於72年10月12日簽訂同意書，約定系爭24之1號建物6樓屋頂平台由系爭房屋業主黃舌堯永久使用，並由黃舌堯支付273,000元補償各戶之事實，為原告所不爭，並有同意書、補償金具領人姓名表及收據影本在卷可稽（見本院卷㈠第50至53頁），堪信為真實。再系爭24之1號建物6樓屋頂平台目前增建有建物22平方公尺、建物外鐵皮屋頂3平方公尺、棚架8平方公尺、花園26平方公尺及水池6平方公尺；系爭24號建物7樓屋頂平台目前增建有建物70平方公尺、雨遮共16平方公尺，且上述增建除建物部分為封閉式外，餘均為開放式設計，現通往屋頂平台之鐵門未上鎖等情，除經本院囑託臺北市大安地政事務所測量製作有系爭附圖外，並有現場照片12幀附卷可稽（見本院卷㈠第142頁、第95頁至100頁），堪認屬實。

四、得心證之理由：原告主張被告未經全體區分所有權人之同意，擅自於系爭2棟頂樓屋頂平台加蓋違建，除影響系爭大樓公共安全，亦妨害其他區分所有權人之所有權，及被告擅自施工將原直立式之排氣管出風口施工改建為折彎狀態，致廢氣難以由通風口溢出，大幅減損排氣之功能，影響住戶之健康及衛生甚鉅，爰依民法第821條、第767條規定及侵權行為之法則，訴請被告排除侵害等語。被告則否認之，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠系爭24號建物7樓屋頂平台是否為系爭大樓全體區分所有權人所共有？㈡原告訴請被告拆除系爭2棟建物頂樓屋頂平台之增建建物，有無理由？（即⒈被告就系爭24之1號建物6樓屋頂平台及系爭24號建物7樓屋頂平台有無專有使用之權限？⒉系爭屋頂平台上之增建物是否違背屋頂平台之使用目的？⒊原告有無權利濫用而生權利失效之情形？）㈢原告訴請被告將該排氣管拆除並回復至未加蓋前之原狀，有無理由？茲析述如次：

㈠系爭24號建物7樓屋頂平台是否為系爭大樓全體區分所有權人所共有？按區分所有之公寓大樓，所有權之客體，可分為專有部分及共有部分；又按數人區分一建築物，而各有其一部分者，該建築物及附屬物之共同部分，推定為各共有人之共有，為修正前民法第799條所明文規定。再公寓大樓之屋頂平台既屬該建物之一部，且係為維護大樓之安全與外觀所必要，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係建物各樓層全體所有權人之共同部分，依（修正前）民法第799條規定，應推定為建物各樓層之區分所有人所共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質（最高法院84年度台上字第2683號判決意旨參照）。本件系爭大樓既係在72年間建造完成，公寓大廈管理條例於當時尚未頒布施行，自應適用修正前之民法規定；惟就公寓大廈之共有部分，尚非以有無登記為共有部分而區分，應以是否為構造上及使用上獨立之物為判斷，系爭屋頂平台既係系爭大樓之共同構成部分，並非構造上、使用上得獨立之物，又無原始區分所有權人約定就屋頂平台由系爭房屋專有之證明，當屬兩造在內之全體區分所有權人所共有甚明，被告辯稱原告非系爭24號建物7樓屋頂平台之共有人，就該屋頂平台無共有權云云，自屬無據。

㈡原告訴請被告拆除系爭2棟建物頂樓屋頂平台之增建建物，有無理由？

⒈被告就系爭24之1號建物6樓屋頂平台及系爭24號建物7樓屋頂平台有無專有使用之權限？

⑴依前所述，系爭大樓原始區分所有權人曾簽訂系爭同意書，同意系爭24之1號建物6樓屋頂平台由系爭房屋所有權人黃舌堯永久使用，足認系爭大樓原區分所有權人就此屋頂平台已成立分管協議無誤。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束，最高法院著有91年度台上字第2477號判決可資參照。雖原告游明國、鄭淑芬係於79年後才經買賣取得系爭24之1號建物5樓、6樓房屋所有權，惟其前手已將區分所有權人簽訂系爭同意書之事告知原告游明國，此有被告提出之證明書在卷可稽（見本院卷㈠第54頁），並為原告所不爭執，是該分管協議對於原告游明國、鄭淑芬亦有拘束力。被告主張因其與前手之買賣契約而取得系爭24之1號建物6樓屋頂平台之專有使用權，已為原告所不爭，堪認系爭大樓全體區分所有權人就系爭24之1 號建物6樓頂樓平台立有分管契約，由系爭房屋之所有權人即被告使用無誤。從而，堪認被告就此屋頂平台有專有使用之權限。

⑵按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。被告主張系爭大樓區分所有權人就系爭24號建物7樓屋頂平台亦有分管協議一節，既為原告所否認，被告自應舉證證明之。經查，被告並未能提出分管協議之書面證明，證人藍祖堂於本院審理中亦證稱，當時是說系爭24之1號建物6樓屋頂平台要給黃舌堯使用，所以黃舌堯有給一筆錢，但系爭24號建物7樓屋頂平台並沒有約定給黃舌堯使用（見本院卷㈡第6頁反面至第7頁），足認系爭大樓區分所有權人確未就系爭24號建物7樓屋頂平台成立分管契約無誤。至被告辯稱系爭大樓99年4月18日區分所有人第3次會議曾決議，若被告繼續使用系爭大樓屋頂平台之加蓋建物即應每次另繳2,000元公共電費，區分所有權人已有明示之分管協議云云，惟原告否認之，且此決議距離系爭大樓建造完成使用迄今已近27年，公共電費之分擔係基於使用者付費之精神，實與區分所有權人是否曾為分管協議無關，自無從證明區分所有權人就系爭24號建物7樓屋頂平台已明示協議由系爭房屋之所有權人（即被告）分管。

⑶又共有物分管契約，並不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。而所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。例如：區分所有建築物之出賣人，保留共有部分之專用權，分別附隨於專有部分出賣時，他區分所有人明知有此情形而買受，縱未明白約定，應視為保留專用權之默示承認。又如共有人間實際上劃定使用範圍，對占有管領之部分予以容忍，對於他共有人之使用、收益未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在，此有最高法院80年度台上字第1104號、83年度台上字第1282號、83年度台上字第1377號及87年度台上字第1359號判決可資參照。經查，證人藍祖堂於本院證稱，系爭24號建物7樓頂的房子是黃舌堯在搬走之前蓋在那邊，很久以前就已經蓋好，魏鴻傑敲敲打打，應該是在維修，黃舌堯、魏鴻傑（即魏志全的父親）都有跟我們住戶說，如果要到24之1號6樓頂、24號7樓頂晒晒棉被都可以，我想住戶上去應該會敲敲門，這是禮貌上，我在魏鴻傑還是屋主時曾經與我太太到24號7樓頂等語（見本院卷㈡第7頁），足認系爭24號建物7樓屋頂平台上之增建物應為黃舌堯所建無誤；再參以卷附之行政院農業委員會農林航空測量所航空攝影照片、Google空照圖、臺北市政府都市發展局北市都建字第10069637300號函，亦足堪認該屋頂平台上之增建物應已存在20餘年，是系爭大樓之區分所有權人對於該屋頂平台之增建應早已知之甚詳。又證人藍祖堂於本院證述，他於系爭大樓一蓋好就開始住那邊，他是公賣局的員工，他們（應指原區分所有權人）向公賣局買土地，公賣局有資助他們，他們自己蓋起這棟大樓，足認原區分所有權人對於系爭大樓設計規劃使用之情形應知之甚詳，而查系爭大樓原始藍晒圖，其中屋頂（應指六樓頂）結構平面圖記載「預留RG3、RG6、RG9及RS2鋼筋以為將來增建之用」、七層結構平面圖記載「柱筋應突出七層地板40d以備將來增建之用」（見本院卷㈠第173、174頁），可知原區分所有權人於系爭大樓起造興建時，即已有讓屋頂平台為增建之意。再依證人藍祖堂於本院證稱：「他建議裝抽風機，電費由魏鴻傑負擔，魏鴻傑的太太有同意，後來也有裝抽風機…就我所知方方的是建築師設計的排風管，黃舌堯做的是圓圓的小鐵管上去，當時黃舌堯蓋24號7樓頂房子，我們樓下空氣很臭，我們會發牢騷，所以黃舌堯有做管子排風」等語（見本院卷㈡第7頁反面至第8頁），亦足見系爭大樓原區分所有權人於黃舌堯在系爭24號建物7樓屋頂平台增建時即已知悉，且從未為反對之表示，僅要求黃舌堯改善排氣問題而已。再衡以系爭大樓原區分所有權人之所以簽訂系爭同意書，應係黃舌堯非系爭24之1號建物6樓之區分所有權人，如其直接使用該6樓屋頂平台必將引起糾紛，故支付款項予其他區分所有權人以取得該屋頂平台專用權；而黃舌堯自始即為系爭房屋之所有權人，依早期公寓大樓之使用情況，屋頂平台約定由頂摟區分所有權人專用屬常情，黃舌堯於當時任職公賣局科長職務，故系爭大樓區分所有權人未再就系爭24號建物7樓屋頂平台另約定分管協議，於黃舌堯為增建時亦無反對意見，應有使黃舌堯得使用該7樓屋頂平台之意，且區分所有權人在黃舌堯將系爭房屋轉讓予魏志全後，亦未曾表示該等增建物係未得區分所有權人同意所建，甚要求魏鴻傑加裝抽風機，繼續默示同意魏志全使用該屋頂平台之增建物，自非屬單純之沈默，而有相當之舉動足以使人間接推知其默示分管之效果意思，故認區分所有權人就系爭24號建物7樓屋頂平台應有默示之分管協議存在。從而，被告自魏志全買受系爭房屋後，即已取得該7樓屋頂平台之專有使用權。

⒉系爭屋頂平台上之增建物是否違背屋頂平台之使用目的？

⑴按建築物在五層以上之樓層供公眾使用時，應設置樓梯通達可供避難使用之屋頂平台，其面積不得小於建築面積之二分之一。本法所稱供公眾使用之建築物，為供公眾工作、營業、居住、遊覽、娛樂及其他供公眾使用之建築物，86年修正前建築技術規則建築設計施工編第99條及建築法第5條定有明文。又建築法第5條所稱供公眾使用之建築物，為供公眾工作，營業，居住，遊覽，娛樂及其他供公眾使用之建築物，其範圍核示如下：…二

十、六層以上之集合住宅(公寓)，此有內政部64年08月20日台內營字第642915號函釋可資參照。系爭大樓既於72年間建築完成，且為雙拼六層以上之集合住宅，依前揭函釋意旨可知，當屬建築法第5條供公眾使用之建築物無誤；又依86年修正前即72年當時之建築技術規則建築設計施工編第99條規定，當須設置可供避難使用之屋頂平台，系爭大樓既可合法通過審查而取得使用執照，系爭大樓屋頂平台當係屬可供避難使用之屋頂平台。

⑵按物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言，而大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之，有最高法院92年度台上字第41號判決意旨可參。是本件系爭2棟建物頂樓平台之增建使用，是否有違屋頂平台之用途、性質，當應以其增建是否已影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質為斷，非以其使用是否合於使用執照為斷。經查，①系爭24之1號建物6樓屋頂平台面積應與該棟5樓面積相同，為67.74平方公尺（即5樓面積58.6平方公尺，加上陽台18.28平方公尺之半數9.1 4平方公尺，參調解卷第10頁），而目前之增建有建物22平方公尺、建物外鐵皮屋頂3平方公尺、棚架8平方公尺、花園26平方公尺及水池6平方公尺，其中屬封閉式之建物為22平方公尺，其餘水池、棚架及花園等工作物均為開放式設計，面積共計36.6平方公尺。系爭24號建物7樓屋頂平台之面積則應與B棟7樓相同，為122.26平方公尺（即7樓面積111.11平方公尺，加上陽台11.15平方公尺，參調解卷第16頁），目前增建有建物70平方公尺、雨遮16平方公尺，屬封閉式建物僅有70平方公尺，尚有52.26平方公尺為開放式空間；又系爭大樓通往屋頂平台之鐵門現未上鎖，住戶得自由出入，當足供住戶於避難時使用。②從系爭大樓外觀照片（參本院卷㈡第49頁）觀察，系爭屋頂平台增建物並未突出系爭大樓外牆，對於大樓整體景觀應無影響。③再者，依黃舌堯委託孫德耀建築師事務所鑑定之鑑定證明書及系爭大樓之使用執照竣工平面圖、臺北市政府工務局之屋頂層結構平面圖及工程計算紙（參本院卷㈠第60頁、本院卷㈡第198至207頁），當可證系爭大樓於起造時即已預為將來增建之加強設計，該些增建物對系爭大樓之結構安全應無虞慮，故尚難認系爭屋頂平台之增建物已達變更屋頂平台之用途或性質。

⒊依上所述，被告就系爭2棟建物屋頂平台有專有使用之權限，系爭屋頂平台之增建物並未變更屋頂平台之用途或性質，從而，原告請求被告拆除系爭大樓屋頂平台之增建物，為無理由，其請求被告將系爭24號建物7樓屋頂平台返還原告及其他共有人全體，亦無理由。基此，當無再討論原告有無權利濫用之必要，附此敘明。

㈢原告訴請被告將該排氣管拆除並回復至未加蓋前之原狀，有無理由？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。查原告自始即未舉證系爭大樓於建造完成時確有其所稱直立式排氣管之存在，且被告已否認之，又從系爭大樓72年竣工時之7樓屋頂平台照片觀察（見本院卷㈡第68頁），亦未見原告所稱之直立式排氣管，再依前揭證人藍祖堂之證述，屋頂平台上之排氣管係黃舌堯加建7樓增建物時即已存在，魏志全取得系爭房屋所有權後有修改，足見均非被告所為，原告指稱被告擅自施工改造系爭大樓排風管，即屬無據，其主張基於所有權及侵權行為之法則，請求被告拆除系爭折彎之排氣管，並回復至未加蓋前之原狀，即無理由。

五、綜上所述，原告主張依民法第821條、第767條共有人排除侵害請求權及侵權行為之法則，請求被告拆除系爭2棟建物屋頂平台上之增建物，並將系爭24號建物7樓屋頂平台返還原告及其他共有人全體，將系爭大樓屋頂平台上排氣管拆除並回復至未加蓋前之原狀，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，一併駁回之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。

七、結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。