臺灣臺北地方法院101年度簡上字第8號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　101年度簡上字第8號

上訴人

陳李淑華

兼訴訟代理人

陳 青（即陳鴻基之承受訴訟人）

訴訟代理人

蔡樹基律師

上訴人

陳 立（即陳鴻基之承受訴訟人）

上訴人

陳 德（即陳鴻基之承受訴訟人）

上訴人

陳泓銓（即陳鴻基之承受訴訟人）

被上訴人

張立業

訴訟代理人

劉禹劭律師

　　　　　　　陳威延律師

　　　　　　　王世豪律師

上列當事人間確認本票債權不存在事件，上訴人對於民國100 年11月22日本院臺北簡易庭100 年度北簡字第10093 號第一審判決提起上訴，本院於104 年7 月8 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按法定代理權有欠缺之人所為之訴訟行為，經法定代理人之承認，溯及於行為時發生效力，民事訴訟法第48條定有明文。其目的在避免已施行之訴訟程序歸於徒勞。該承認不論為明示或默示，且縱於言詞辯論期日終結後或上訴審審理中始為承認，均溯及於行為時發生效力（最高法院98年度台上字第80號、100 年度台上第451 號判決意旨參照）。經查，己○○於民國100 年9 月27日入院時已無辨別事理能力，此有臺北榮民總醫院蘇澳分院101 年5 月22日北總蘇醫字第0000000000號函在卷可參（參見本院卷一第58頁），其雖未受監護宣告，然意思能力顯有不足，且在原審未由法定代理人合法代理，訴訟能力固難謂無欠缺，惟本院已於101 年5 月25日，以101 年度監宣字第48號裁定選定上訴人丁○（下稱丁○）為己○○之監護人（參見本院101 年度監宣字第48號卷第26頁），而監護人於監護權限內，為受監護人之法定代理人（民法第1098條第1 項、第1113條參照），自應以丁○為己○○之法定代理人代為訴訟行為，丁○既已代理己○○為訴訟行為，堪認已承認前所為訴訟行為，揆諸上開說明，應溯及於行為時發生效力，故本件起訴及訴訟繫屬期間，均由丁○以己○○法定代理人或訴訟代理人身分為訴訟行為，自均屬有效，因而被上訴人指摘己○○於原審提起本件訴訟及上訴並不合法云云，尚非可採。

二、次按，當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第168 條、第 175條第1 項、第178 條分別定有明文。經查，己○○於102 年9 月22日死亡，其法定繼承人為丁○、戊○、甲○及丙○○，有戶籍謄本、繼承系統表在卷可稽（參見本院卷一第 232頁至第237 頁）。己○○之繼承人丁○於103 年4 月16日向本院具狀聲明承受訴訟（參見本院卷一第231 頁），其餘法定繼承人戊○、甲○、丙○○雖未聲明承受訴訟，但依前揭規定，已由本院於103 年6 月20日裁定命戊○、甲○、丙○○為己○○之承受訴訟人，並與丁○共同續行訴訟（參見本院卷一第254 頁），併此敘明。

三、又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回；第1 項之上訴及抗告程序，準用第434 條第1 項、第434 條之1 及第 3編第1 章、第4 編之規定；除本章別有規定外，前編第1 章、第2 章之規定，於第二審程序準用之，民事訴訟法第 262條第1 項、第2 項、第4 項、第436 條之1 第3 項、第 463條分別定有明文。再按，準備程序因係言詞辯論之準備，實質上為言詞辯論之一部，若被告於準備程序中，就原告所主張訴訟標的之法律關係已為本案之陳述，即應與民事訴訟法第262 條第1 項但書所定被告已為本案之言詞辯論相當，是原告於被告在準備程序已為本案之陳述後撤回其訴者，如未得被告同意，前此因原告起訴而生之訴訟繫屬，自不因其訴之撤回而歸消滅（最高法院99年度台抗字第389 號、80年度台抗字第246 號裁定意旨併同參照）；原告於第二審程序撤回訴之全部或一部，如被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，始得為之，此觀民訴訟法第463 條準用同法第262 條第1 項規定自明（最高法院92年度台抗字第328 號裁定意旨參照）。查本件上訴人己○○於101 年7 月17日固提出民事撤回起訴狀（參見本院卷一第119 頁），請求撤回本件訴訟，前開書狀於101 年7 月30日送達被上訴人（參見本院卷一第122 頁），被上訴人遂於101 年8 月1 日提出民事聲明異議、陳報暨調查證據聲請狀，聲明不同意上訴人之撤回起訴（參見本院卷一第123 頁及反面），因被上訴人於101 年 4月25日準備程序期日，就本案已為言詞辯論（參見本院卷一第48頁），依前開說明，上訴人訴之撤回即不生效力。被上訴人嗣雖於104 年2 月26日另具狀表示同意上訴人撤回本件訴訟（參見本院卷二第37頁），惟上訴人撤回本件之訴既已不生效力，即無同意撤回之對向意思可言，本院仍須繼續審理。

四、本件上訴人甲○、戊○、丙○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，復核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、上訴人乙○○○、丁○主張：

㈠被上訴人持有如附表所示之本票（下稱系爭本票），乃係上訴人乙○○○（下稱乙○○○）於98年間委任被上訴人向己○○訴請離婚訴訟（本院99年度婚字第444 號判決、臺灣高等法院99年度重家上字第18號號判決），雙方約定「全部酬金為將來對己○○取得之金錢35% ……」等之後酬（下稱系爭後酬），加計被上訴人所墊付之部分，乙○○○必須簽發7, 260,350元本票予被上訴人作為擔保。嗣前揭第一審法院判決己○○應給付乙○○○3,000,000 元，第二審判決己○○應再給付乙○○○11,573,241元，訴訟費用部分，法院則判決除第一審判決確定之3,000,000 元外，第一審、第二審之訴訟費用由乙○○○負擔12% ，己○○負擔88% 。第一、二審訴訟費用32 6,656元雖均係由被上訴人所代墊，但依確定判決乙○○○只須負擔12% ，即39,199元，超過之部份287,745 元乙○○○即不須負擔，應於本票金額中扣除，另不動產鑑價費40,504元亦屬訴訟費用之一部份，乙○○○亦只應負擔12% 即4,860 元，兩者合計44,059元，故被上訴人對乙○○○就上揭費用只於44,059元之債權範圍內存在，被上訴人自應於上開民事判決確定後向法院聲請確認訴訟費用額，並代理乙○○○向己○○請求給付，惟被上訴人並未處理，致乙○○○權益受損，自應在系爭本票中扣除乙○○○不應負擔之訴訟費用。是以己○○名義共同簽發系爭本票，被上訴人對於乙○○○於超過6,936,961 元之債權不存在。

㈡被上訴人持系爭本票聲請給付票款強制執行事件，已分得執行拍賣之分配款7,682,843 元，已全數獲得清償。乙○○○認雙方所訂委任契約系爭後酬部分違反法律強制規定，主張被上訴人係不當得利請求返還，經本院103 年度重訴字第773 號判決認定於家事事件之訴訟結果約定系爭後酬之行為，因違反律師法、律師倫理規範等強制禁止規定而屬無效，並確認系爭本票債權在6,084,266 元部分應屬不存在，被上訴人上訴後，經臺灣高等法院103 年度重訴字第937 號判決認定系爭後酬之約定仍屬無效，則被上訴人持有系爭本票即屬侵害取得上訴人利益，致上訴人受損害，是被上訴人因系爭後酬約定持有系爭本票，即難認有據。準此，系爭本票債權在6,08 4,266元之後酬約定部分應屬不存在。此外，丁○經授權代理父母簽發系爭本票時，係以己○○、乙○○○為發票人，丁○本人只捺指紋，僅表示系爭本票上之金額、發票日、地址及己○○、乙○○○等係丁○所為，並不表示丁○與另2 人共同發票，否則丁○應會自書簽名於其上，方符常情，是原審認丁○之「捺指紋」即表示共同發票，顯有誤會。況上開律師酬金代墊訴訟費用及借款等，均係乙○○○與被上訴人間糾紛，與丁○無涉，且系爭本票上「丁○」之印文並非丁○所蓋，係被上訴人偽刻印章所蓋，自不應負票據上責任，故被上訴人對丁○就該本票之債權不存在。此外，系爭本票係乙○○○與被上訴人間給付律師酬金與代墊費用、借支生活費所簽，與己○○無涉，且己○○確未向被上訴人借錢，亦未有任何委任關係存在，己○○自不負該票據責任，故被上訴人對己○○就本件票據之債權亦不存在。並於原審聲明：確認被上訴人持有系爭本票，對己○○、丁○債權不存在；於超過6,936,961 元部分，對乙○○○債權不存在。

二、上訴人戊○未於言詞辯論期日到場，惟據其提出上訴理由書狀略以：本件係乙○○○應給予被上訴人之律師報酬，且乙○○○與己○○是處於對立立場，被上訴人與己○○並無任何債權債務關係，若己○○意識清楚，絕不可能在系爭本票簽名，亦未授權丁○於系爭本票上簽名，更不可能將其所有位在臺北市○○區○○路00巷00號4 樓之1 房地，於100 年7 月19日以夫妻名義贈與乙○○○，使自己陷於丁○所述無法給付醫療看護費用之窘境。況己○○於100 年4 、5 月因失智病症無法回家，並於同年7 月間住院，同月15日經精神科醫師診斷瞻妄疑似失智，足證己○○確已罹患老年失智症。此外，本件是由丁○簽「己○○」之名字於系爭本票上，雖丁○稱有經己○○授權，然未記載代理或授權之旨，丁○應證明己○○有授權其於本票上簽名，否則應由丁○負票據上責任。再者，系爭本票債權係律師酬金，乙○○○已將報酬給付予被上訴人，故已因清償而消滅，系爭本票債權亦應不存在。

三、上訴人甲○、丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀做任何聲明或陳述。

四、被上訴人則以：

㈠被上訴人前曾受乙○○○委任，處理其與己○○間之訴訟事件，兩造並簽訂委任契約書，被上訴人替乙○○○爭取權利，進而獲得勝訴判決，乙○○○依約負有給付律師報酬之義務。詎料，乙○○○拒絕給付律師報酬，經被上訴人告知後，丁○方於100 年6 月20日至被上訴人事務所，並稱其與乙○○○、己○○商議後，決定由伊承擔上開乙○○○積欠被上訴人之墊、借款及報酬之債務，並由己○○將臺北市○○區○○路00巷00號4 樓之1 房地贈與給伊，俟過戶完成後，以伊名義重新向銀行申辦抵押貸款以清償上開債務。惟丁○、乙○○○、己○○3 人皆無力繳納房地贈與稅，故商請被上訴人將98年5 月間進行假扣押程序辦理擔保提存時之「1,000,000 元之提存書及國庫存款收款書」交付予丁○，以乙○○○之名義向法院提存所聲請領回上開1,000,000 元之擔保金後，再繳納贈與稅。被上訴人提出此有何保障時，丁○表示願承擔乙○○○積欠被上訴人之墊、借款及報酬之債務，故願與被上訴人對帳後簽發本票與被上訴人作擔保，被上訴人表示應由丁○、乙○○○及己○○3 人共同簽發本票承擔所有債務，被上訴人方同意此種作法。丁○當場在系爭本票上金額欄書寫「新臺幣柒佰貳拾陸萬零叁佰伍拾元整」，在地址欄書寫「北市○○路00巷00號4F之1 」，並在發票日欄書寫「中華民國100 年6 月20日」後，攜帶上開已部分填載之本票去找乙○○○及己○○共同簽發本票。同日早上，丁○回到被上訴人事務所表示其與乙○○○、己○○均在系爭本票之發票人欄簽章，共同承擔債務，經被上訴人在發票人欄上發現只有乙○○○、己○○之簽名，丁○只有蓋章，並未簽名，乃要求丁○補簽名，丁○表示指印不可能偽造而補蓋指印，被告取得系爭本票後方將「1,000,000 元之提存書及國庫存款收款書」交付予丁○。

㈡基此，足證系爭本票係丁○、乙○○○、己○○出於自由意志共同簽發，用以擔保被上訴人替乙○○○進行訴訟之律師報酬，並取代被上訴人與乙○○○間原有之法律關係，其等2 人顯係願意替乙○○○承擔系爭債務而成立和解契約，否則丁○及己○○如何願意共同簽發系爭本票？被上訴人如何願意將1,000,000 元之提存書及國庫存款收款書交付予丁○？既然乙○○○、丁○及己○○已於100 年6 月20日與被上訴人成立和解契約，並以共同簽發系爭本票之方式以擔保和解契約之債務，則和解契約成立前之法律關係如何，要與本件無關，上訴人主張被上訴人因後酬約定持有系爭本票難認有據云云，洵屬無稽。此外，系爭本票上之金額係被上訴人經與丁○會算後，為丁○所認同後才親自於本票上書寫票面金額、發票日、地址，並在「發票人」欄上蓋其印章及按捺指紋，自應負票據責任。又丁○自承本票上之己○○、乙○○○之簽名係其父母即己○○、乙○○○授權予丁○簽名，且己○○於對鈞院100 年度司票字第7172號本票裁定提起抗告時，在其抗告狀上亦不否認伊曾簽發系爭本票之事實，自應負票據責任，故被上訴人對己○○與丁○就本件本票之債權自屬存在。再者，乙○○○雖稱經判決後其只須負擔訴訟費用之12% ，但所有之訴訟費用均係被上訴人所代墊，自應全數返還予被上訴人，且己○○已將名下臺北市○○區○○路00巷00號4 樓之1 房地移轉予乙○○○，以抵償其所積欠乙○○○之所有債務，是上訴人自不能於向法院提存所領取被上訴人為乙○○○所代墊之1,000,000 元擔保金後否認該債權之存在。故被上訴人對上訴人就本件本票之債權即於票面之金額7,260,350 元全部存在等語，資為抗辯。

五、原審為丁○、乙○○○、己○○敗訴之判決，丁○、乙○○○不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認被上訴人持有系爭本票，對上訴人戊○、甲○、丙○○、丁○債權不存在；於超過6,936,961 元部分，對上訴人乙○○○債權不存在。上訴人戊○並聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認被上訴人持有系爭本票，對上訴人戊○、甲○、丙○○、丁○債權不存在。被上訴人則聲明：上訴駁回。

六、兩造不爭執之事項：

㈠乙○○○於98年5 月間，委任被上訴人向己○○請求離婚及夫妻剩餘財產分配、贍養費、損害賠償等訴訟，雙方簽訂委任契約書，約定：「全部酬金為將來對己○○取得之金錢35% ……」，經本院98年度婚字第444 號判決准乙○○○與己○○離婚，己○○應給付乙○○○3,000,000 元及法定遲延利息，乙○○○提起上訴，己○○附帶上訴，經臺灣高等法院以99年度重家上字第18號判決：「原判決關於駁回乙○○○後開第二項之訴部分及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。己○○應再給付乙○○○11,573,241元，及其中10,000,000元部分自98年7 月1 日起至清償日止，其中1,573,241 部分自99年6 月22日起至清償日止之法定遲延利息。第一審（除確定部分外）訴訟費用及第二審訴訟費用關於上訴部分，由己○○負擔88% ，乙○○○負擔12% ……」，此有上開委任契約書及民事判決影本在卷可參（參見原審卷第 7頁至第17頁第38頁至第39頁）。

㈡乙○○○對己○○前項離婚訴訟所支付之第一、二審訴訟費用共326,656 元、執行費80,000元及不動產鑑價費40,504元，均由被上訴人代墊（參見原審卷第4 頁、第20頁）。

㈢乙○○○亦已向本院提存所領回由被上訴人為其所代墊之擔保金1,000,000 元，有本院提存所98年度存字第1852號提存書、國庫存款收款書、100 年度取字第1634號取回提存物聲請書、訊問筆錄等影本在卷可憑（參見原審第4 頁、第20頁、第35頁至第36頁、第42頁至第43頁、本院卷一第53頁至第54頁）。

㈣丁○主張被上訴人未經其授權或同意，擅自偽刻「丁○」印章，並蓋於系爭本票發票人欄，並對被上訴人提起偽造有價證券之告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於101 年 5月1 日，以101 年度偵字第3108號為不起訴處分，丁○不服聲請再議，經臺灣高等法院檢察署於101 年6 月7 日，以101 年度上聲議字第4221號處分書駁回再議，有上開不起訴處分書、處分書影本在卷可稽（參見本院卷一第125 頁至第129 頁）。

㈤被上訴人持系爭本票，向本院民事執行處對乙○○○所有之臺北市○○區○○路00巷00號4 樓之1 之房地，聲請強制執行（本院100 年度司執字第80296 號給付票款強制執行案件），經拍賣上開房地，被上訴人獲分配債權本金 7,260,350元、利息422,493 元、執行費78,583元，共7,761,426 元，本院民事執行處於101 年8 月9 日發還乙○○○30,719,707元，有本院民事執行處101 年7 月10日北院木100 司執獲字第80296 號函、分配結果彙總表、存摺明細等影本在卷可佐（參見本院卷一第168 頁至第169 頁、第277 頁）。

㈥乙○○○認雙方所訂委任契約「後酬」之部分違反法律強制規定，對被上訴人提起返還不當得利訴訟，經本院於103 年10月21日，以103 年度重訴字第777 號判決被上訴人應給付乙○○○6,084,266 元，被上訴人不服提起上訴，經臺灣高等法院於104 年4 月28日，以103 年度重上字第937 號判決被上訴人應給付乙○○○5,251,864 元，此有上開民事判決影本在卷可參（參見本院卷二第25頁至第28頁、第68頁至第75頁）。

六、得心證之理由：上訴人主張系爭本票係乙○○○與被上訴人間給付律師酬金與代墊費用等所簽發，與己○○及丁○無涉，且己○○並未向被上訴人借錢，丁○亦未蓋章共同發票，均不需負擔票據責任；況被上訴人並未向法院聲請確認訴訟費用額，而上開律師酬金約定違反強制規定而無效等情，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件本院應審究者為：

㈠被上訴人持有系爭本票，對丁○、甲○、戊○、丙○○之票據債權是否存在？

㈡被上訴人持有系爭本票，於超過6,936,961 元部分，對乙○○○之票據債權是否存在？茲分別論述如下：

㈠被上訴人持有系爭本票，對丁○、甲○、戊○、丙○○之票據債權是否存在？

⑴按票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人，票據法第13條前段定有明文。本票雖為無因證券，然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，如發票人提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任（最高法院96年度台簡上字第23號判決意旨參照）。

⑵己○○於102 年9 月22日死亡，甲○、丙○○、丁○、戊○為其繼承人，有臺北榮民總醫院死亡證明書、繼承系統表、戶籍謄本在卷可佐（參見本院卷一第210 頁、第 232頁至第237 頁），並為兩造所不爭執，堪信為真正。

⑶被上訴人係以計算書計算上訴人應給付被上訴人之金額為7,260,350 元，即被上訴人應給付系爭後酬為 5,583,190元，加計被上訴人代墊之第一、二審裁判費326,656 元、假扣押擔保金100 萬元、執行費8 萬元、不動產鑑價費40,504元、借款23萬元計1,677,160 元後，共計 7,260,350元，由乙○○○、己○○、丁○簽發同面額系爭本票交付予被上訴人，被上訴人並持向本院聲請本票裁定強制執行，嗣於本院100 年度司執字第80296 號執行事件中受償本息共7,761,426 元等情，有計算書、系爭本票、本院提存所98年度存字第1852號提存書、國庫存款收款書、本院民事執行處101 年7 月10日北院木100 司執獲字第80296 號函、分配結果彙總表等存卷可查（參見原審卷原審卷第19頁至第21頁、第41頁至第43頁、本院卷一第200 頁至第201 頁），並為被上訴人所不爭執（參見本院卷二第21頁反面至第23頁）。

⑷經查，被上訴人應給付之系爭後酬為5,583,190 元，有前揭計算書可憑（參見原審卷第21頁），而系爭後酬之約定係屬無效，業經臺灣高等法院103 年度重上字第937 號判決認定略以：「乙○○○與被上訴人簽訂委任契約所為之訴訟，係依修正前民事訴訟法第568 條第1 項、第3 項規定，請求與己○○離婚，並請求非財產上損害賠償暨夫妻剩餘財產差額分配，依乙○○○起訴當時之修正前民事訴訟法及家事事件處理辦法之規定，係修正前民事訴訟法第九編人事訴訟程序所規定之訴訟事件，確屬家事事件。依律師法第37條及律師倫理規範第35條第2 項規定，律師不得違背法令、律師規範或律師公會章程，要求期約或收受任何額外之酬金；律師不得就家事、刑事案件或少年事件之結果約定後酬，故被上訴人受乙○○○委任處理前訴訟，自不得約定後酬，以保障當事人之身分關係或與身分關係密切相依之金錢或財產關係，使當事人於訴訟或非訟程序中得主張之權利或攻擊防禦方法，甚至是否行使、主張其權利或撤回訴訟，均得基於其自由意志而為之，不因其委任律師所得預期之後酬有無或多寡而受影響。又律師法第37條及律師倫理規範第35條第2 項僅規定律師與當事人不得就家事、刑事案件或少年事件約定後酬，並未規定其委任契約本身亦失其效力，故基於保護締約相對人之期待、相對人與律師間之信賴關係、交易相對人善意信賴委任契約之有效性、交易之安全，及當事人於特定具體訴訟中應有之程序權保障，律師於相關程序中為當事人所為攻擊防禦方法或代理之訴訟行為或權利主張、抗辯，不致因後酬約定而失其效力，應認律師與當事人間就家事、刑事、少年事件約定後酬時，其委任契約仍屬有效，僅有關後酬之約定無效，以兼顧交易相對人之利益」，有該判決書在卷可按（參見本院卷二第112 頁至第114 頁反面）。準此，被上訴人雖執有系爭本票，惟其對丁○、甲○、戊○、丙○○及乙○○○就系爭後酬5,583,190 元之債權應屬不存在，其就系爭本票中5,583,190 元之票據債權自亦不存在。

⑸又被上訴人持系爭本票聲請裁定強制執行，並於本院 100年度司執字第80296 號執行事件中，受償本息共7,761,426 元等情，已如前述，而被上訴人於104 年1 月21日本院審理時，亦自承：「本件7,260,350 元系爭本票，其內容包含有被上訴人代墊乙○○○聲請假扣押擔保金100 萬元、第一、二審訴訟費用326,656 元、執行費8 萬元、不動產鑑價費用40,504元、被上訴人借貸與乙○○○之生活費23萬元，及百分之35處理前開案件之律師報酬。上開7,260,350 元之債務原本是乙○○○債務，經會算後，乙○○○也認諾此債務，願意給付，故簽發系爭本票，丁○、己○○部分，是以簽發系爭本票，願共同連帶給付前開債務」、「我是用本件系爭本票來強制執行前開金額，且已經強制執行程序獲得清償」等語（參見本院卷二第21頁反面、第22頁）。足徵系爭本票係用以支付被上訴人代墊乙○○○聲請假扣押擔保金100 萬元、第一、二審訴訟費用326,656 元、執行費8 萬元、不動產鑑價費用40,504元、被上訴人借貸與乙○○○之生活費23萬元，及百分之35處理前開案件之律師報酬（即系爭後酬）甚明，而被上訴人既已受償前開金額，含本息共7,761,426 元，揆諸前揭說明，系爭本票之票據表彰之債權自應屬不存在，洵可確定。

⑹被上訴人固主張：系爭本票係丁○、乙○○○、己○○出於自由意志共同簽發，用以擔保被上訴人替乙○○○進行訴訟之律師報酬，並取代被上訴人與乙○○○間原有之法律關係，其等2 人顯係願意替乙○○○承擔系爭債務而成立和解契約，既然乙○○○、丁○及己○○已於100 年 6月20日與被上訴人成立和解契約，並以共同簽發系爭本票之方式以擔保和解契約之債務，則和解契約成立前之法律關係如何，要與本件無關云云。然查，系爭本票上之金額7,260,350 元，係被上訴人經與丁○會算後，其內容依計算書所載，包含被上訴人代墊乙○○○聲請假扣押擔保金100 萬元、第一、二審訴訟費用326,656 元、執行費8 萬元、不動產鑑價費用40,504元、被上訴人借貸與乙○○○之生活費23萬元，及百分之35處理前開案件之律師報酬之總合，已如前述。而前開計算書係由被上訴人單方面依前訴訟第一、二審判決主文，計算己○○應給付本息總額15,951,972元，及乙○○○應給付之系爭後酬即其中35% 為5,583,190 元，並加計被上訴人代墊款1,677,160 元，總計7,260,350 元所為之計算（參見原審卷第18至22頁），其中雖有部分文字經以手寫方式更改，然更改部分僅係利息之日數計算錯誤（即將99年6 月22日至100 年6 月30日共計729 日之記載，更改為373 日；參見原審卷第19頁），而更正其利息金額及加總後金額，據上，足證丁○、乙○○○、己○○並未以被上訴人所提之計算書，就系爭後酬有所讓步或拋棄權利，僅係單純計算加總後，確認系爭後酬之金額，顯非以原來明確之法律關係為基礎成立和解，更未創設新法律關係，此外，復無證據證明丁○、乙○○○、己○○與被上訴人間就計算書所載內容有何成立和解契約之情事，被上訴人亦未舉證證明其或丁○、乙○○○、己○○雙方有就計算書內容有所讓步或拋棄權利，以實其說。是被上訴人主張系爭本票係擔保被上訴人替乙○○○進行訴訟之律師報酬，屬於創設性之和解云云，應非有據，委無足取。

⑺基此，被上訴人持有系爭本票，惟其對丁○、甲○、戊○、丙○○之債權既屬不存在，則其就系爭本票之票據債權自亦不存在。

㈡被上訴人持有系爭本票，於超過6,936,961 元部分，對乙○○○之票據債權是否存在？

⑴按法院依職權適用法律，應在當事人所特定之訴訟標的之範圍內，始可為之，而不能逕行變更當事人所主張之訴訟標的，以尊重當事人實體上處分之自由，並貫徹無訴即無裁判之司法中立性原則，及避免造成突襲性之裁判（最高法院103 年度台上字第476 號判決意旨參照）。次按，民事訴訟採不干涉主義，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第388 條定有明文。故成為法院審理具體個案範圍之訴之聲明及訴訟標的，除別有規定外，應由當事人決定之，法院不得逾越當事人所特定之訴之聲明及訴訟標的範圍而為裁判，此為民事訴訟採處分權主義之當然解釋。又當事人未以訴之聲明表明之事項，除定履行期間或同時履行等之條件外，法院不得於判決主文中為准駁之諭示，否則即為訴外裁判（最高法院99年度台上字第1197號判決意旨參照）。

⑵經查，系爭本票之簽發，係用以支付被上訴人代墊乙○○○聲請假扣押擔保金100 萬元、第一、二審訴訟費用326,656 元、執行費8 萬元、不動產鑑價費用40,504元、被上訴人借貸與乙○○○之生活費23萬元，及百分之35處理前開案件之律師報酬，而被上訴人已執系爭本票聲請裁定強制執行，並於本院100 年度司執字第80296 號執行事件中，受償本息共7,761,426 元，已如前述，依票據法第13條前段規定，被上訴人就系爭本票7,260,350 元之票據債權，對乙○○○部分應屬不存在。惟乙○○○上訴聲明係「確認被上訴人持有之系爭本票，於超過6,936,961 元對乙○○○債權不存在」（參見本院卷二第120 頁反面），依民事訴訟處分權主義，本院自不得逾越當事人所特定之訴之聲明及訴訟標的範圍而為裁判，揆諸前開說明，被上訴人持有系爭本票，於超過6,936,961 元部份，對乙○○○票據債權應不存在，實可認定。

七、綜上所述，上訴人主張被上訴人持有系爭本票，對丁○、甲○、戊○、丙○○之票據債權不存在，於超過6,936,961 元部份，對乙○○○之票據債權存在。原審駁回上訴人之訴，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不另予一一論述。另被上訴人於104 年7 月9 日提出之陳報狀（參見本院卷二第122 頁），既已言詞辯論終結後始提出，本院自無從審酌，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之 1第3 項、第450 條、第463 條、第78條，判決如主文。